가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 의 취지

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 경우, 공소장 변경절차 없이 동조 제5항 을 적용하여 처단할 수 있는지 여부(적극)

가. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제5항 의 취지는 동항 해당의 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처단한다는 뜻이다.

나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소된 공소사실에서 그 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력이 그대로 동조 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있다면 제5항 을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려도 없다 할 것이므로 법원은 공소장변경 절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항 을 적용처단할 수 있다.

가.나. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의 4 나. 형사소송법 제298조

대법원 1984.10.10 선고 84도1767,84감도274 판결

피고인 겸 피감호청구인

피고인겸 피감호청구인 및 검사

변호사 전영섭

서울고등법원 1984.5.4 선고 84노467,84감노82 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

1. 기록에 의하면 이건 피고사건 중의 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반 부분에 대한 공소사실 요지는 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라 약칭한다)은 1973.9.25 춘천지방법원에서 특수절도죄로 징역 단기 6월장기 8월의 형을, 1978.2.3 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월의 형을 각 선고받아 각 복역하고, 1979.9.28 같은 법원에서 상습절도죄로 징역 3년의 형을 선고받고 1982.8.18 그 형의 집행을 종료한 후 다시 1983.3.22 같은 법원에서 사기죄 등으로 징역 2년의 형을 선고받고 같은 날 그 판결이 확정된 자로서 상습으로 1982.9. 일자미상경 서울 서대문구 북아현 3동 산 1의1000 소재 피해자 정원영의 집 안방에서 동인 소유의 국가기술 자격수첩 1매와 지방기능경기대회 금메달 1개를 절취한 것이라 함에 있고 원심은 피고인에게 상습성이 인정되지 않는다고 판단하여 검사가 적시한 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항 의 적용을 배제하고 피고인을 형법 제329조 의 단순절도죄로 의율처단하고 있다.

2. 그러나 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 규정의 취지는 같은항에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 않는 경우에도 상습범에 관한 제1항 내지 제4항 소정의 법정형으로 처벌한다는 뜻이므로 피고인과 같이 절도죄로 3회 징역형을 받고 다시 절도죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 상습성이 인정되지 않는다고 하더라도 위 제5조의4 제5항 에 의하여 제1항 에 규정된 법정형의 형기범위내에서 처벌하여야 할 것이다. 이 건에서 검사는 위 법률 제5조의4 제1항 소정의 상습범으로 기소하였으나 그 공소사실에서 상습성의 근거로 적시된 피고인의 범죄전력은 그대로 위 제5항 소정의 범죄전력 및 누범가중의 요건을 충족하고 있으므로 제5항 을 적용하더라도 그 기본적 사실에 있어서는 아무런 차이가 없을 뿐 아니라 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려는 전혀 없다고 할 것이므로 법원은 공소장 변경절차를 거칠 필요없이 피고인에 대하여 위 제5항 을 적용 처단할 수 있다고 할 것이다. 원심이 이건 공소사실에 대하여 위 법률 제5조의4 제5항 을 적용하지 아니하고 위와 같이 판시한 것은 위 법률 제5조의4 제1항 , 제5항 의 해석을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이고 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결중 절도죄와 보호감호사건 부분은 파기를 면할 수 없는바 원심은 공문서위조, 위조공문서행사죄와 경합범으로 처단하여 하나의 형을 선고하고 있으므로 피고인의 상고이유에 관하여 판단할 필요없이 원심판결전부를 파기하고 사건을 원심법원으로 환송하기로 하여 관여법관으로 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.