원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 5년에 처한다.

피고인에게 80시간의 성폭력...

1. 이 법원의 심판범위 원심은 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등상해)의 점에 대하여는 무죄(이유무죄)로 판단하고, 예비적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점에 대하여는 유죄로 판단하였다.

이에 대하여 피고인은 위 유죄 부분에 대하여 항소를 제기하였고, 검사도 위 유죄 부분에 대하여만 양형부당을 이유로 항소를 제기하였을 뿐 위 이유무죄 부분에 대하여는 항소를 제기하지 아니하였다.

이러한 경우 상소불가분의 원칙에 따라 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서도 이탈되었으므로 이 법원이 다시 판단할 수는 없다

(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르기로 하고, 결국 이 법원의 심판범위는 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 부분에 한정된다.

2. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 및 법리오해 가) C가 피고인을 교사하여 피고인이 피해자 D(가명, 이하 ‘피해자’라 한다)을 간음하게 된 것이고, 피고인과 C가 피해자를 합동하여 준강간하였다고 볼 수 없다.

나) 피고인의 행위와 피해자가 입은 상해 사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수 없다. 2) 양형부당 원심의 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 직권판단(공소장변경) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당심에서 적용법조에 장애인복지법 제59조의3 제1항을 추가하는 내용의...