피고인의 항소를 기각한다.

1. 이 법원의 심판범위 원심은 주위적 공소사실인 사기의 점에 대하여는 무죄(이유무죄)로 판단하고, 예비적 공소사실인 횡령의 점에 대하여는 유죄로 판단하였는데, 피고인이 원심판결의 유죄 부분에 대하여만 항소를 제기하였고 검사는 항소를 제기하지 아니하였다.

이러한 경우 상소불가분의 원칙에 따라 이유무죄 부분도 유죄 부분과 함께 항소심에 이심되기는 하나, 이유무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다

(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 위 이유무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르고 당심에서 따로 판단하지 아니한다.

2. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 이 사건 당시 C로부터 피해자의 동의를 받았다는 말을 듣고 피해자로부터 명의신탁받은 대전 서구 E 아파트 F호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 근저당권을 설정하고 대출을 받았다.

따라서 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단 피고인은 원심에서도 같은 취지로 주장하였고, 원심은 ① 피해자의 경찰 및 법정에서의 진술내용에 따르면 피고인과 C이 피해자 몰래 이 사건 아파트에 근저당권을 설정하여 대출을 받았고, 그 과정에서 피해자는 피고인이 대출을 추진하는 것을 우연히 알게 되어 피고인과 C에게 대출하지 말라고 항의하기까지 하였다는 것인바, 이처럼 피해자는 이 사건 아파트를 담보로 한 대출에 대하여 계속 거부하는...