장차 경계측량을 하여 상대방의 토지를 침범한 사실이 확인되는 것을 조건으로 건물철거를 약정한 것만으로는 그때에 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다고 한 사례

갑이 건물 철거 및 대지 인도를 약정한 것이 장차 경계측량을 하여 갑의 건물이 을의 토지를 침범한 사실이 확인된다는 장래의 사실을 조건으로 한 것이라면 위 조건이 기성조건이어서 무조건의 철거의무를 승인한 것이라 할 수 없고 위 침범은 20년의 점유취득시효가 완성된 후에 제1심 법원의 측량감정결과에 의하여 비로소 확인되었고 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취된 때로부터 효력이 발생하는 것이므로 위와 같은 조건부의 철거 의사표시만으로 그때에 갑이 을에 대하여 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다.

민법 제147조 제1항 , 제168조 제3호 , 제247조 제2항

원고(반소피고) 소송대리인 변호사 김용철

피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 김상훈

피고 2 외 1인 소송대리인 변호사 김상훈

대법원 1992.10.27.선고 91다41064(본소) 41071(반소) 판결

서울민사지방법원 1993.4.23. 선고 92나37023(본소),37030(반소)

상고를 기각한다.

상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

기록에 의하여 살펴보면, 원심이 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)가 피고 2, 피고 3에 대한 점유이전금지가처분을 한 사실을 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 1에게 통지하였다거나 위 피고 1이 위 가처분 사실을 알고 있었다는 원고의 주장 사실을 인정하지 아니한 조치와 원고의 철거 청구에 대하여 피고 1이 1990.1.31. 원고에게 이 사건 건물의 점유부분에 대한 정확한 경계측량을 하여 위 건물이 원고 소유인 이 사건 제1. 2 토지를 침범하고 있는 사실이 확인되면 해당 건물부분을 철거하여 그 대지를 인도하겠다는 뜻을 표시한 사실 등을 인정한 조치는 수긍이 되고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 심리미진 등에 의한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고 1이 건물 철거 및 대지 인도를 약정한 것은 장차 경계측량을 하여 위 피고의 건물이 원고의 토지를 침범한 사실이 확인된다는 장래의 사실을 조건으로 한 것이므로 위 조건이 기성조건이어서 무조건의 철거의무를 승인한 것이라 할 수 없고 위 침범은 20년의 점유취득시효가 완성된 후에 제1심 법원의 측량감정결과에 의하여 비로서 확인되었고 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취된 때로부터 효력이 발생하는 것이므로( 민법 제147조 제1항 참조) 원심이 위와 같은 조건부의 철거 의사표시만으로 그 때에 위 피고가 원고에 대하여 철거의무를 승인한 것이라고 할 수 없다고 판단한 조치도 수긍이 되며 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심은 이 사건 건물이 이 사건 제1토지 중 29.5㎡를 차지하고 있는 사실을 인정하면서도 그 점유구획을 구체적·명시적으로 밝히지 아니하고 있으나 그 판결에 첨부한 별지도면과 그 이유 중 이 사건 건물의 담장·대문·방 등의 위치에 관한 설시 부분을 대조하여 살펴보면 위 건물이 차지하는 부분 29.5㎡가 마당인 위 도면 ㉰ 부분을 포함한 위 담장과 대문안에 위치한㉮, ㉯, ㉰, ㉱, ㉴, ㉵, ㉶, ㉹, ㉺, ㉻ 부분을 가리키고 있음을 충분히 알 수 있으므로 이를 들어 원심판결에 이유모순, 이유불비의 위법이 있다는 논지도 받아들이기 어렵다. 피고 1이 위에서 본 바와 같은 조건부로 철거의무를 승인하였고 제1심 법원의 측량감정결과 위 피고의 건물이 원고의 토지를 침범한 사실이 확인되었으므로 위 피고로서는 신의성실의 원칙상 더이상 취득시효의 을 원용할 수 없지 아니한 당심에서의 새로운 주장으로 적법한 상고이유가 될 수 없다. 논지는 어느 것이나 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.