피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 또는 법리 오해 피고인은 막연히 어떻게 해보려는 생각으로 피해자를 따라가 원룸 2 층 계단에서 피해자의 손을 잡아당겼고 피해 자가 소리를 치면서 저항하자 더 이상 피해자를 약취하려 던 생각을 멈추고 도망을 가기 위해 또는 피해자가 욕설을 한데 대해 피해자의 얼굴을 3회 때린 후 도망을 간 것이다.

즉 피고인에게 강간의 고의가 없었고 강간행위의 실행의 착수도 없었으며 강간행위 과정에서 상해를 가한 것이 아니므로, 이 사건은 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 강간 등 상해) 죄가 적용될 것이 아니라 주거 침입죄, 약 취미 수죄, 상해죄의 경합범 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 주거 침입 강간) 죄와 상해죄의 경합범으로 의율되어야 한다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 5년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 또는 법리 오해 주장에 대하여 1) 강간의 고의 및 실행의 착수가 있었는지 여부 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 강간의 고의를 가지고 그 실행에 착수하였음을 넉넉히 인정할 수 있다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

① 피고인은 경찰에서 처음에는 피해자를 때리고 가려고 했지 1 층으로 끌고 내려갈 생각이 없었다고

진술하다가 곧이어 피해 자를 피고인의 차에 태워 성관계를 하려고 하였다고

진술하였다( 증거기록 139 면). 그런데 나중에는 피해자가 술에 만취하여 성관계를 하더라도 기억을 못할 것 같아 그 자리에서 성관계를 하려고 했는데 피해자가 고함을 치고 반항을 하여 성관계를 하지 못하고 피해자를 폭행하고 도망갔다고

진술하였다( 증거기록...