재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 이를 공급하거나 공급받지 아니한 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범이 될 수 있는지 여부(소극)

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 의 내용과 입법 취지를 종합하면, 같은 항 제1호 는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호 는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 제3자 명의로 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다.

형법 제30조 , 제32조 , 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제11조의2 제4항 제1호 , 제3호 (현행 제10조 제3항 제1호 , 제3호 참조)

피고인

피고인

서울동부지법 2010. 10. 1. 선고 2010노1106 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 은 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 세금계산서를 교부하거나 교부받은 행위’( 제1호 )와 ‘부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 부가가치세법의 규정에 의한 매출·매입처별 세금계산서 합계표를 허위기재하여 정부에 제출한 행위’( 제3호 )를 처벌하고 있다.

위 각 규정의 내용과 입법 취지를 종합하면, 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 는 재화 또는 용역(이하 ‘재화 등’이라 한다)을 공급하지 아니한 자가 자신을 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 재화 등을 공급받지 아니한 자가 자신이 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 행위를 대상으로 하고, 같은 항 제3호 는 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 자가 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 허위로 작성하여 정부에 제출한 행위를 그 대상으로 한다. 그런데 재화 등을 공급하거나 공급받은 자가 제3자의 위임을 받아 제3자의 사업자등록을 이용하여 그 제3자를 공급하는 자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 그 제3자가 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받은 경우 및 그 제3자의 명의로 그 재화 등의 공급에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 경우에는, 제3자가 위 세금계산서 수수 및 세금계산서 합계표 작성·제출행위를 한 것으로 볼 수 있으므로 그가 재화 등을 공급하거나 공급받지 아니한 이상 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고, 재화 등을 공급하거나 공급받은 자는 가담 정도에 따라 그 범행의 공동정범이나 방조범이 될 수 있을 뿐 그 범행의 단독정범이 될 수 없다.

2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 사업자등록 없이 공소외 1 주식회사, 공소외 2 주식회사, 공소외 3 주식회사 등과 의류 임가공 거래를 하면서 공소외 4(상호: ○○편물)가 그 거래를 한 것처럼 기재된 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출한 사실 등을 인정한 다음, 피고인은 공소외 4가 의류를 공급하거나 공급받지 않았음에도 공소외 4가 그 의류를 공급하거나 공급받았다는 내용의 세금계산서를 교부하거나 교부받고 그에 관한 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 행위를 하였으므로 그에 관한 공소외 4의 동의 여부와 상관없이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하여, 같은 취지의 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

원심이 인정한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 의류를 공급하거나 공급받지 아니한 공소외 4가 자신의 사업자등록을 이용하여 자신을 그 의류의 공급자로 기재한 세금계산서를 교부하거나 자신이 그 의류의 공급받는 자로 기재된 세금계산서를 교부받는 것과 자신의 명의로 그에 관한 매입처별 세금계산서 합계표를 작성하여 정부에 제출하는 것을 피고인에게 위임한 경우에는 공소외 4가 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 되고 피고인은 공소외 4와 함께 공동정범이 되거나 그 방조범이 될 수 있을 뿐이며, 공소외 4가 피고인에게 그와 같은 위임을 하지 아니한 경우에는 피고인에게 형법상 문서위조죄 등의 죄책을 물을 수 있음은 별론으로 하고 공소외 4나 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 정범이 된다거나 피고인이 공소외 4에 의한 위 범행의 공범이 된다고 할 수 없다.

그럼에도 원심은 공소외 4가 피고인에게 위와 같은 위임을 하였는지를 심리하지 아니한 채 그에 상관없이 피고인이 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 범행의 단독정범에 해당한다고 판단하였으니, 원심의 이와 같은 판단에는 구 조세범 처벌법 제11조의2 제4항 제1호 및 제3호 에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.