누범사실의 인정없이, 누범가중한 위법이 있는 예

1965.6.15. 특수절도죄로 징역 1년의 판결을 선고받고 1966.5.8 그 형의 집행을 마친 사람이 상습으로 1963.9.30. 13시경 식기 등 24점 싯가 도합 6,470원 상당을 절취한 행위에 대하여 본조를 적용하여 누범가중을 한 것은 위법이다.

형법 제35조

피고인

제1심 대구지방, 제2심 대구지방 1966. 10. 6. 선고 66노599 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송한다.

피고인의 상고이유는, 피고인은 1심판시 절도범행을 저지른바 없음에도 불구하고, 원심이 피고인을 유죄로 인정하여, 피고인의 항소를 기각한 것은 중대한 사실의 오인이 있다고 주장하나, 징역 3년 6월이 선고된 본건에 있어서는 이와같은 주장은 형사소송법 제383조 각호 의 어느 사유에도 해당하지 아니하여 채용할 수 없다.

직권으로 살피건데, 원판결이 인용한 1심판결이 피고인에게 대하여 인정한 전과 및 범죄사실은, 피고인은 1965.6.15 대구지방법원에서 특수절도죄로 징역 1년의 판결을 선고받고 1966.5.8 그 형의 집행을 마친 외 9회의 같은 전과가 있는 사람인 바, 상습으로 1963.9.30일 13시경 대구시 북구 칠성동 옹기점 부근에 있는 옥호미상 피고인의 하숙방에서 그 전전날밤 피고인과 동거하기로 약속하고 옮겨놓은 창녀 공소외인 소유의 철침대 1개외 식기등 24점 싯가도합 6,470원 상당을 그 여자가 본집에 다니러간 틈을 이용하여 취거 도망하므로서 이를 절취한 것이라 하는바, 원판결은 이에 대하여 형법 332조 , 같은법 329조, 같은법 35조 를 적용하여 누범가중을 하였으나, 피고인에게 대한 1심판시 전과인 1965.6.15 대구지방법원에서 특수 절도죄로 징역 1년의 판결을 받고 그 집행을 마친것은 1심판시 범죄행위가 있은후에 속하여 이는 형법35조 소정의 누범이 될 수 없고, 1심판시 범죄행위 이전에 피고인이 어떠한 전과사실이 있는가의 점에 관하여서는 1심판결은 아무런 구체적인 설시가 없으므로, 결국 원판결은 누범사실을 인정함이 없이 만연히 형법35조 를 적용하여 누범가중한 잘못이 있다할 것이고, 이는 판결결과에 영향이 있다할 것이나 원판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부로 환송하기로 하고, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.