원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 위법성에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고의 선대인 E이 이 사건 토지를 사정받아 그 사정이 확정된 것으로 추정되는 이상, 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 마친 이 사건 보존등기의 추정력은 깨어졌다고 할 것인데, 피고는 이 사건 보존등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 점을 증명하지 못하고 있으므로, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 보존등기를 마친 행위는 결과적으로 피고의 소유로 되지 아니한 토지에 관하여 법령의 근거 없이 피고 명의의 보존등기를 마친 것이 되어 위법하다.

따라서 이 사건 보존등기를 마친 행위가 위법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 위법이 없다.

2. 고의과실에 관한 상고이유에 대하여

가. 어느 부동산이 법령에 의하여 국가의 소유로 되었음을 이유로 보존등기를 촉탁하는 담당공무원은 등기의 대상이 되는 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하는지 여부를 확인할 주의의무가 있다.

다만 보존등기의 근거가 되는 국유화 사유가 결과적으로 인정되지 않아서 그 부동산에 관한 등기 행위가 위법하게 되었다고 하더라도 그것만으로 곧바로 담당공무원에게 과실이 있다고 할 수는 없고, 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 갖추어야 할 통상의 주의만 기울였으면 그 부동산에 관하여 법령이 정한 국유화 사유가 존재하지 않는다는 것을 알 수 있었음에도 이를 간과한 채 보존등기를 마친 경우에 과실을 인정할 수 있다.

그리고 이에 대한 증명책임은 불법행위로 인한 손해배상을 구하는...