원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 3년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 ⑴ 사실오인 내지 법리오해 ① 2016고단4462호에 대하여(변경전 공소사실) : 피고인은 피해자를 기망하지 아니하였고, 편취범의가 없었다.

② 2016고단6042호에 대하여 : 피해회사의 F이 피고인의 자금 사용을 동의 내지 용인했다.

⑵ 양형부당 원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 ⑴ 사실오인(2016고단6042호의 무죄부분에 대하여) F은 피고인에게 임대차보증금 명목으로 2,000만 원의 돈을 준 것이며, 또한 피고인의 휴대전화 현금판매 사실을 알지 못했다.

⑵ 양형부당 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 2016고단4462호에 관하여 사기죄에서 횡령죄로 공소사실 및 적용법조를 변경하는 내용으로 공소장변경허가를 신청하였고 당심이 이를 허가하였다.

이에 따라 원심의 심판대상이 변경되었으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만 원심판결에 위와 같은 직권파기 사유가 있다

하더라도 앞서 본 2016고단6042호에 대한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장 및 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 이에 대하여 살펴본다.

3. 2016고단6042호에 대한 피고인 및 검사의 주장에 대한 판단

가. 공소사실의 요지 피고인은 2016. 2.경 F과 사이에 F은 운영자금을, 피고인은 자신의 휴대전화 도매망을 각각 투자하는 방식으로 휴대전화 도매영업을 하기로 약정한 후, 2016. 3. 1. G 공식 대리점인 피해자 주식회사 H(이하 ‘피해회사’라 한다)을 설립하였다.

1. H 운영비용 등 횡령

가. 원심 유죄인정 부분 피고인은 2016. 3. 2.경 위와 같은 약정에 따라 F으로부터 피해회사의 사무실 인테리어 등 초기 운영비용 명목으로 교부된 투자금 1,000만 원을...