원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유 요지 양형과경 (원심: 징역 1년)

2. 직권판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다) 제5조의4 제5항 제1호는 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.’고 정하고 있는데, 여기서 일컫는 “세 번 이상의 징역형”에 해당하려면 먼저 선고받은 형이 아직 실효되지 않은 것이라야 한다

(대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조). 형법 제65조는 ‘집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.’고 정하고 있고, 여기서 “형의 선고가 효력을 잃는다”는 의미는 형의 실효에 관한 법률에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다

(대법원 1983. 4. 2.자 83모8 결정 참조). 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 특가법 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형을 받은 경우”로 볼 수 없다

(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조). 피고인이 2015. 1. 20. 절도죄 등으로 징역 1년, 집행유예 2년을 선고받아 위 판결이 같은 달 28. 확정된 사실은 기록에 의하여 인정되거나 이 법원에 현저한 바, 위 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고가 실효 또는 취소되었다는 점에 관하여 아무런 입증이 없는 이 사건에서 위 유예기간의 경과로 형의 선고는 효력을 잃은 것으로 보인다.

그런데 위 집행유예 판결 이외에 피고인이 특가법 제5조의4 제5항이 정한 절도죄 등으로 징역형을 선고받은 것은 2017. 3. 24. 및 2018. 5. 16. 두 차례 뿐이므로, 피고인은...