원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률( 이하 ‘ 특가 법’ 이라 한다) 제 5조의 4 제 5 항 제 1호는 ‘ 형법 제 329조부터 제 331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

’ 고 정하고 있는데, 여기서 일컫는 “ 세 번 이상의 징역형 ”에 해당하려면 먼저 선고 받은 형이 아직 실효되지 않은 것이라야 한다( 대법원 2018. 2. 13. 선고 2017도19862 판결 참조). 형법 제 65조는 ‘ 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

’ 고 정하고 있고, 여기서 “ 형의 선고가 효력을 잃는다” 는 의미는 형의 실효에 관한 법률에 의한 형의 실효와 같이 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸한다는 취지이다( 대법원 1983. 4. 2. 자 83모8 결정 참조). 따라서 위 규정에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 특가 법 제 5조의 4 제 5 항에서 정한 “ 징역형을 받은 경우” 로 볼 수 없다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 참조). 기록에 의하면, 피고인이 2016. 4. 26. 절도죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고 받아 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 피고인에 대한 개인별 수용 현황에 의하면, 피고인이 선고 받은 위 집행유예 판결이 실효 또는 취소되어 징역형이 집행되지 아니한 사실이 인정되므로, 피고인에 대한 위 집행유예 판결은 유예기간의 경과로 형 선고의 효력을 잃은 것으로 보인다.

그런 데 위 집행유예 판결 이외에 피고인이 특가 법 제 5조의 4 제 5 항이 정한 절도죄 등으로 징역형을 선고 받은 것은...