원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의 부에 환송한다.

상고 이유를 판단한다.

1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률( 이하 ‘ 폭력행위 처벌법’ 이라 한다) 제 2조 제 3 항은 “ 이 법( 형법 각 해당 조항 및 각 해당 조항의 상습범, 특수 범, 상습 특수 범, 각 해당 조항의 상습범의 미 수범, 특수 범의 미 수범, 상습 특수 범의 미 수범을 포함한다) 을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 제 2 항 각 호에 규정된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.

”라고 규정하고 있다.

그런 데 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로 형이 실효된 후에는 그 전과를 폭력행위 처벌법 제 2조 제 3 항에서 말하는 ‘ 징역형을 받은 경우 ’라고 할 수 없다.

한편 형법 제 65조는 “ 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

”라고 규정하고 있다.

여기서 ‘ 형의 선고가 효력을 잃는다’ 는 의미는 앞서 본 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다( 대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 등 참조). 따라서 형법 제 65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃는 경우에도 그 전과는 폭력행위 처벌법 제 2조 제 3 항에서 말하는 ‘ 징역형을 받은 경우 ’라고 할 수 없다.

그리고 어느 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 별도의 집행유예 선고가 있었지만 그 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간이 경과하였고 그 무렵 집행유예 전에 선고되었던 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과하였다면 그 징역형 역시 실효되어 폭력행위 처벌법 제 2조 제 3 항에서 말하는 ‘ 징역형을 받은 경우 ’에 해당한다고 할 수...