개발제한구역에서의 개발행위허가와 개발제한구역 보전부담금의 부과가 독립적인 행정처분인지 여부(적극) 및 개발행위허가가 당연 무효이거나 취소되어 효력이 상실되지 않는 이상 부담금 부과가 가능한지 여부(적극)

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2019. 8. 20. 법률 제16482호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제3호의2 , 제21조 제1항 제2호

원고 (소송대리인 변호사 엄진 외 1인)

서울특별시 구로구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박용우 외 1인)

서울고법 2020. 10. 15. 선고 2019누66530 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 사안의 개요

가. 원심판결의 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

(1) 원고는 개발제한구역인 서울 구로구 (주소 1 생략) 대 434㎡(이하 ‘이 사건 종전 토지’라고 한다) 지상에 주택을 소유하고 있던 중 위 주택이 공익사업으로 인하여 철거되기에 이르자, 개발제한구역으로서 취락지구가 아닌 지역인 서울 구로구 (주소 2 생략) 전 330㎡로 주택을 이축하기 위하여 피고와 이축협의를 하였고, 피고는 2018. 11. 23. 원고에게 주택의 이축을 허가하였다(이하 ‘이 사건 이축허가’라고 한다).

(2) 피고는 2018. 12. 11. 구「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(2019. 8. 20. 법률 제16482호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법’이라고 한다) 제21조 제1항 제2호 에 따라 이 사건 이축허가와 관련하여 원고에 대하여 개발제한구역 보전부담금 867,707,830원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 하고, 개발제한구역 보전부담금은 ‘이 사건 부담금’이라고 한다).

(3) 한편 이 사건 종전 토지는 당초 서울 구로구 (주소 3 생략) 대 1,200㎡(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)에 속해 있다가 2002. 12. 11. 현재와 같이 분할되었다. 이 사건 분할 전 토지는 1971. 7. 30. 개발제한구역으로 지정되었는데, 개발제한구역 지정 당시 그 토지에 건물이 있었다. 원고는 2002. 7. 19.경 이 사건 분할 전 토지와 그 지상 건물을 매수한 뒤, 2002. 12. 11. 토지분할 무렵 이 사건 분할 전 토지에 있던 건물을 철거하고 이 사건 종전 토지에 주택을 다시 건축하여 2004. 5. 7. 사용승인을 받았다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다고 판단하였다.

피고가 구 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호 에 따라 이 사건 부담금을 부과하기 위해서는 해당 토지에 대한 개발행위허가가 제12조 제1항 단서 또는 제13조 에 따라 적법하게 이루어져야 한다는 점이 전제되어야 한다. 구 개발제한구역법 제12조 제1항 제3호의2 에 따른 허가는 철거되는 기존의 건축물이 ‘개발제한구역 지정 당시부터’ 존재할 것을 요건으로 하는데, 이 사건 분할 전 토지에 있었던 종전의 건물이 철거되었고 이 사건 종전 토지에 있던 주택은 그 후 신축된 것인 이상, 위 철거된 건물과 이 사건 종전 토지에 있던 주택은 동일한 건축물이라고 볼 수 없어 이 사건 종전 토지에 있던 주택이 ‘개발제한구역 지정 당시부터’ 존재하던 건축물에 해당한다고 할 수 없다. 구 개발제한구역법 제12조 제1항 제3호의2 는 이 사건 이축허가의 근거가 될 수 없으며, 그 밖에 이 사건 이축허가의 정당한 근거 규정을 찾을 수 없다.

2. 판단

가. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다.

(1) 구 개발제한구역법 제21조 제1항 은 “국토교통부장관은 개발제한구역의 보전과 관리를 위한 재원을 확보하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자에게 개발제한구역 보전부담금을 부과ㆍ징수한다.”라고 규정하면서, 제2호 에서 “ 제12조 제1항 단서 또는 제13조 에 따른 허가(토지의 형질변경 허가나 건축물의 건축 허가에 해당하며, 다른 법령에 따라 제12조 제1항 단서 또는 제13조 에 따른 허가가 의제되는 협의를 거친 경우를 포함한다)를 받은 자”를 개발제한구역 보전부담금 부과대상으로 정하고 있다.

같은 법 제12조 제1항 본문은 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제11호 에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 그 단서에서 “다만 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.”라는 개발제한구역 내 행위제한의 예외를 규정하고 있으며, 그 예외사유의 하나로서 제3호의2 에서는 “ 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조 에 따른 공익사업의 시행에 따라 철거되는 건축물 중 취락지구로 이축이 곤란한 건축물로서 개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택, 공장 또는 종교시설을 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위”를 정하고 있다.

이러한 관련 규정을 종합하면, 구 개발제한구역법 제12조 제1항 단서 제3호의2 에 따라 개발제한구역에서 개발행위허가(취락지구가 아닌 지역으로의 이축허가)를 받은 경우에도 원칙적으로 같은 법 제21조 제1항 제2호 에 의하여 이 사건 부담금의 부과대상이 된다.

(2) 원심은 개발제한구역 지정 당시 존재한 건축물이 일시 철거되었다가 다시 신축된 경우 동일성이 인정되지 않아 ‘개발제한구역 지정 당시부터 있던 주택 등’이 아니라고 보고 구 개발제한구역법 제12조 제1항 제3호의2 가 이 사건 이축허가의 근거가 될 수 없다고 보았다.

그러나 개발제한구역 내 행위제한의 예외를 인정하고 있는 취지는 개발제한구역 내에 거주하는 주민들의 불편을 줄이고, 재산권의 행사에 대한 규제를 완화하고자 하는 데 있고( 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007두6427 판결 참조), 개발제한구역 내의 주택에 대하여 이축을 허용하고 있는 것은 개발제한구역 내에 생활근거를 가지고 있던 사람이 공익사업의 시행 등으로 인하여 기존주택이 철거됨에 따라 생활근거를 상실하게 되는 등 일정한 요건이 구비된 경우 해당자에게 그 생활근거를 계속 마련해 주고자 함에 그 취지가 있는 점( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2006도8600 판결 참조) 등을 고려하면, 행정청이 철거되었다가 신축된 건물에 대하여 동일성이 없다는 이유로 이축허가신청을 불허하는 것이 위법한지 여부와는 별개로, 행정청이 위와 같은 규정의 취지를 반영하여 당사자에게 유리하게 이축허가를 한 것이 위법하다고 단정할 수 없다.

(3) 또한, 앞서 본 관련 규정의 내용에 비추어 보면, 개발제한구역에서의 개발행위허가와 개발제한구역 보전부담금의 부과는 별도의 요건과 절차에 따라 별개의 법률효과를 발생시키는 독립적인 행정처분에 해당한다 .

구 개발제한구역법 제12조 제1항 단서에 따라 개발행위가 허가된 경우 그 허가가 당연 무효이거나 취소되어 효력이 상실되지 않는 이상, 구 개발제한구역법 제21조 제1항 제2호 에 따른 이 사건 부담금의 부과가 가능하다고 보아야 한다. 원심과 같이 개발행위허가처분의 하자가 승계되어 이 사건 부담금 부과처분 역시 위법하다고 해석하게 되면, 개발행위허가처분의 불복기간이 경과하여 불가쟁력이 발생한 경우, 개발제한구역 내 행위제한의 예외가 인정되어 개발행위는 가능함에도 그에 따른 개발제한구역 보전부담금은 부과할 수 없게 되는 부당한 결과가 발생하게 된다 .

기록에 따르면, 이 사건 이축허가가 구 개발제한구역법 제12조 제1항 제3호의2 에 근거한 것임을 알 수 있으므로 이 사건 부담금의 부과요건은 충족되었다고 할 것이다. 이 사건 이축허가에 당연무효에 해당하는 하자가 있다거나 이 사건 이축허가가 이미 취소되어 효력이 상실되었다고 볼 만한 자료가 없는 이상, 이 사건 이축허가에 하자가 있다는 이유만으로 이 사건 처분의 처분사유가 존재하지 않는다고 볼 수는 없다.

(4) ‘개발제한구역 보전부담금’은 개발제한구역에서의 개발행위를 전면적으로 금지하는 대신 일정한 경우에는 개발행위를 허가하되, 해당 개발행위에 대하여 부담금을 부과함으로써 개발의 유인을 제거하여 개발제한구역 내 개발을 억제함과 동시에 개발제한구역의 보전 및 관리를 위한 재원을 확보하는 것에 그 입법 목적이 있다.

또한, 구 개발제한구역법 제12조 제1항 이 제2호 에서 ‘지정된 취락지구로의 이축’과 제3호의2 에서 ‘취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위’를 구별하여 규정하고, 부담금 부과율에 있어서도 같은 법 제24조 제2항 [별표]에서 ‘지정된 취락지구로의 이축’은 ‘부과율 없음’(제6호), ‘취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위’는 ‘그 밖의 토지 형질변경 및 건축물 건축’으로 분류하여 ‘부과율 100분의 100’[제7호 (다)목]으로 정하고 있는 취지는, 취락지구가 아닌 지역은 개발제한구역 내에서도 개발제한구역법의 입법 목적이 잘 지켜져야 하는 곳이며, 취락지구에 비하여 개발행위를 보다 억제할 필요가 있다는 정책적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.

이와 같은 개발제한구역 보전부담금의 입법 목적 및 취락지구로의 이축과 취락지구가 아닌 지역으로 이축하는 행위를 구별하여 부담금 부과율을 달리 규정하고 있는 취지 등에 비추어 보더라도, 이 사건 이축허가가 유효한 상태에서 이 사건 부담금을 부과할 수 없다고 해석하는 것은 결과적으로도 타당하지 않다.

나. 따라서 이 사건 부담금을 부과하기 위해서는 이 사건 이축허가가 적법하게 이루어졌음이 전제되어야 한다고 하면서, 이 사건 이축허가가 위법하다는 이유로 이 사건 부담금 부과처분의 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하다는 취지의 원심판단에는 구 개발제한구역법 제12조 제1항 제3호의2 의 해석ㆍ적용, 개발제한구역 보전부담금의 부과요건, 개발행위허가처분 및 개발제한구역 보전부담금 부과처분 사이의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유 주장에 관한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.