청구의 기초에 변경이 있는 청구원인변경과 책문권 상실

청구원인 변경은 설사 청구의 기초에 변경이 있다 하더라도 그것이 상대방의 방어방법을 심히 곤란하게 하거나 현저히 소송절차를 지체시키는 것이라고 인정되지 않는 한 책문권 상실로 치유되었다고 볼 것이다.

민사소송법 제140조 , 제235조

1961.10.5. 선고 4293민상172 판결(요민소법 140조(4) 839면, 카6799, 요민소법 230조(6) 930면, 카6800) 1964.6.2. 선고 63다879 판결(요민소법 140조(8) 840면, 카6550, 집12①민139 요불교재산관리법 11조(3) 1575면, 카6562, 집12①민139)

원고

죠·피·웨크맨

제1심 서울지방법원(4292민3717 판결)

대법원(4294민상1598 판결)

원판결을 취소한다.

피고는 원고에게 돈 182,700원을 지급하라.

원고의 나머지 청구를 기각한다.

소송 총비용은 2분하여 1은 원고의 부담으로 하고, 나머지는 피고의 부담으로 한다.

이 판결은 원고가 돈 300,000원을 공탁할 때에는 제2항에 한하여 가집행할 수 있다.

원고 소송대리인은 주문 제1항 및 피고는 원고에게 돈 500,000원을 지급하라.

소송비용은 제1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 무담보가집행선고를 바랐고 피고 소송대리인은 공소를 기각한다.

공소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 바랐다.

당사자 쌍방의 사실상의 진술은, 원고 소송대리인이 청구원인으로서 피고는 1959.4.14. 서울 용산구 한남동 13의 7 터 위에 그 소유의 주택을 신축함에 있어 도급업자인 소외 1과 사이에 그 공사보수금을 136만 원으로 정하여 도급계약을 체결한 바 원고는 소외 1의 요청으로 위 건축공사자금을 동 소외인에게 지급하기로 하고 그해 4.21. 피고와 소외 1 사이에 피고는 위 도급공사보수금을 원고에게 직접 지급하기로 약정하였고 원고도 이를 승낙하고 그 건축완성을 위하여 돈 125만 원의 공사자금을 소외 1에게 지급하였다. 그후 소외 1은 원고로부터 공급받은 위 자금으로 문만 달으면 입주할 수 있을 정도로 건축공사의 9할을 진행하였는 바 피고는 돌연 현장공사 인부를 구타하고 또는 권총으로 위협하여 공사를 중지할 것을 강요하여 소외 1은 부득이 1959.7.22.에 위 건축공사를 그만 두었으며 그후 위 도급계약은 해지되어 나머지 공사는 피고가 완성하였다. 그런데 소외 1이 시공한 총 공사진척 정도는 원고가 동 소외인에게 지급한 돈 125만 원에 상당한 바 피고는 원고에게 위 공사보수금으로 75만 원을 지급하였으므로 피고는 위 공사로 인하여 그 차액인 50만 원을 부당 이득한 것이니 피고는 이를 소외 1에게 지급할 의무가 있으므로 원고는 소외 1의 채권자로서 동 소외인을 대위하여 이를 청구하고자 이 소송을 제기한 것이라고 말하고 그 주장에 맞지 않는 피고의 답변사실을 부인하다.

피고 소송대리인은 환송후 당심에서 원고의 이 소에 대한 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 있으므로 그 변경에 대하여 이의를 한다. 즉 원고는 처음에는 건축공사 입체금 청구로서 제소하였다가 그후 환송전 당심에서 1960.10.29. 접수 청구원인 정정신청서로서 이 사건 청구는 민법 제539조 의 제3자를 위한 계약에 기인하는 것이라고 주장하는 동시에 예비적으로 건물의 기성공정에 따른 손해배상으로 청구하고 또 1961.10.10. 접수 준비서면으로 민법 제673조 , 제390조 , 제750조 에 의한 손해배상청구 또는 공사초과부분에 대한 피고의 부당이익에 대한 반환청구로 주장하다가 결국 부당이득금반환청구로 변경하고 말았다. 그런데 당초의 입체금청구와 최후의 부당이득금반환청구와는 그 권원을 전연 달리하는 것이므로 그 청구의 기초를 달리하는 것이라 할 것인즉 위 원고의 청구원인변경은 청구의 기초에 변경이 있는 것이라고 말하고 본안에 대한 답변으로 피고와 소외 1은 1959.4.14.에 원고 주장의 피고소유 주택일부 구조변경과 사무실 및 냉동기 써-비스 공장(점포) 건축에 관한 도급계약을 체결하고 총 공사 보수금은 돈 136만 원, 준공기간은 60일 이내로 약정하되 공사보수금은 그 공사가 완성된 후에 피고가 공사한 것이 설계도에 맞는지 안맞는지 검사를 하여 승인한 연후에 지급하기로 하였던 바 소외 1은 공사자금의 준비없이 위 도급계약을 체결한 소치로 그 공사자금을 원고로부터 융자하여 공사 준공기간이 지난 후인 그해 7.22.경에야 겨우 전 공사에 대하여 2분지 1 정도인 주택의 구조변경(사무실의 설치)만을 완성하였을 뿐이고 그에 대한 내부미장공사와 공장(점포)건축 기타 세부적인 공사는 전연 착수조차 아니하고 중단하였을뿐 아니라 계약서에 첨부할 설계도조차 피고에게 교부치 않고 공사진행을 지연하고 있었던 것이다. 그런데 이에 앞서 그해 4.21. 피고와 소외 1은 위 공사도급계약의 일부 조항을 수정하여 공사보수금은 피고에 있어 제3자인 원고에게 직접 이를 지급하기로 특약하였으므로 원고는 소위 제3자를 위한 계약상의 수익자라 할 것인 바 이런 경우에 있어서는 피고는 소외 1과 사이의 위 도급계약에 기인하는 항변을 가지고 수익자인 원고에게 대항할 수 있는데 원고의 이 청구는 피고와 소외 1과의 위 도급계약이 존속되고 또 공사보수금 미지급액이 남아 있음을 전제로 하는 것인 바 위 도급계약은 소외 1의 불이행을 이유로 해지되었고 또 공사보수금 미지급액이 없을 뿐 아니라 도리어 공사기성고에 비하여 피고는 과불한 상태에 있으므로 원고의 청구는 부당하며 그렇치 않다 하더라도 피고와 소외 1 사이에는 공사도중에 수급인의 책임사유로 도급계약이 해지되는 경우에는 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권을 상실한다는 특약이 있다. 즉 위 건축계약서(을 제1호증) 제10절에 "지불청산은 제8절에 규정된 경우를 제외하고는 공사가 완료되고 웨-크맨(피고)이 수락하였을 때에 즉시로 청부업자에 행한다"라고 되어 있고 제8절에는 "동 건축이 완성되어 수락되면......"이라고 하였는데 이것을 제4절의 "기량은 일류이어야 한다"와 "최종수행은 청부대리자가 만족하여야 한다"라는 조항과 종합 대조하여 보면, 위 건축공사가 완성된 후 피고가 건축물의 설계도에 적합한 여부를 검사하고 수락(만족)한 연후에 공사보수금을 지급한다라는 취지임이 명백하며 이것은 "건축공사가 완성된 후에 피고가 건축물의 설계도에 적합한 여부를 검사하여 수락하지 않을 경우에는 동 공사보수금을 피고가 지급하지 않아도 수급자는 이의를 할 수 없다"는 뜻도 내포되어 있으므로 이 취지를 수급자의 입장에서 표시한다면 "기성공사보수금에 대한 일체의 청구권은 상실한다"라고 하여야 할 것이며 다만 입장여하에 따라서 그 표현방법에 차이가 있을 뿐으로 그 내용은 전연 동일한 것이다. 그런데 위 도급계약 해지의 원인은 앞에서 말한 것과 같이 그 책임이 수급자인 소외 1에게 오로지 있으며 또 피고는 위 공사의 완성 또는 기성고에 관하여 수락의 의사표시를 한 바 없으므로 원고에 대하여 위 공사보수금의 지급을 거절할 수 있는 바이니 원고의 이 청구에 응할 수 없다고 항변하고, 피고는 위 공사가 전부 완성된 때에 비로소 지급하기로 한 공사보수금을 소외 1의 입장을 동정하여 호의적으로 공사완성 전인 1959.6.9.부터 그해 10.1. 사이에 4차에 걸쳐 도합 75만 원을 동 소외인 입회하에 원고에게 지급한 바 있다. 그리고 원고는 이 청구원인으로 부당이익을 주장하나 피고와 소외 1 사이의 위 도급계약은 이미 해지되었으므로 피고와 동 소외인 사이에 계약해지로 인한 원상회복의 관계만 있고 본 계약이 해지된 이상 제3자인 원고로서는 그 청구권이 없으며 위 건축의 나머지 공사는 그후 피고가 시공완성하였다고 말하다. 입증으로 원고 소송대리인은 갑 제1호증(건축공사계약 수정서), 갑 제2호증의 1 내지 8(사진), 갑 제3,4호증(영수증), 갑 제5호증(확정일부 통지서)을 내고 원심증인 소외 1, 환송전 당심증인 소외 2의 각 증언을 원용하고 환송후 당심증인 소외 3의 신문을 청하고 환송전 당심에서의 검증결과 및 감정인 소외 4의 감정결과와 문서제출 명령에 의하여 소외 중앙산업주식회사 주택부장 소외 5가 제출한 감정서를 이익으로 원용하고 을 제1호증의 1,2, 을 제2 내지 4호증은 각 성립을 인정하고, 을 제2호증은 입증취지를 부인, 을 제3, 4호증은 이익으로 원용하고 피고 소송대리인은 을 제1호증의 1(건축계약서), 동호증의 2(설계도), 을 제2호증(최고서), 을 제3호증(영수증), 을 제4호증(검증조서)을 내고 원심증인 소외 6, 환송전 당심증인 소외 4의 각 증언을 원용하고 환송전 당심에서의 감정인 소외 7의 감정결과를 이익으로 원용하고 갑 제1 내지 4호증의 각 성립을 인정하고 그중 갑 제1호증을 이익으로 원용하고 갑 제5호증은 공성부분의 성립을 인정하다.

환송전 당심은 직권으로 증인 소외 5를 신문하다.

1. 먼저 원고의 이 소외 청구원인 변경에 대한 피고의 이익에 관하여 살펴보건대, 일건 기록에 의하면 피고는 환송전 당심의 1960.11.2. 변론기일에 원고의 이 소의 청구원인변경에 대하여 기초에 변경이 있다하여 이의를 하였으나 1961.9.13. 변론기일에서 원고의 이 소의 청구원인을 부당이득반환청구로 변경한데 대하여 이의 없다고 말하고 본안에 대하여 변론하였을뿐 아니라 그해 10.11. 변론기일에서 피고는 종전에 소변경에 대하여 한 이의를 철회까지 하였음이 뚜렷하니 원고의 이 소의 청구원인 변경은 가사 피고 주장과 같이 기초에 변경이 있다고 하더라도 피고의 책문권의 상실로 인하여 치유되었다고 할 것이며, 또 위 소의 변경은 이 사건에 대한 피고의 방어방법을 심히 곤란하게 한 것이라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 현저히 소송절차를 지체시키는 것이라고는 인정되지 않으므로 환송후 당심에서의 청구원인 변경에 대한 피고의 이의는 받아들일 수 없다 할 것이다.

2. 다음에 본안에 관하여 살펴보건대, 피고가 서울 용산구 한남동 13의 7 터 위에 그 소유의 건물을 건축함에 있어 1959.4.14. 소외 1과 사이에 공사보수금 136만 원으로 약정하여 도급계약을 체결한 사실, 원고가 위 소외인에게 위 공사자금을 공급한 바 그해 4.21. 피고와 위 소외인 사이에 위 공사보수금을 피고가 원고에게 직접 지급하기로 약정하고 원고도 이를 수락하여 소외 1은 공사를 하다가 그해 7.22. 현재로 공사도중에 그만 두고 그후 위 도급계약은 해지되고 나머지 공사는 피고가 시공하여 완성된 사실, 피고는 원고에게 공사보수금으로 돈 75만 원을 지급한 사실은 당사자 사이에 이론이 없다.

원고는 소외 1이 시공한 기성고가 돈 125만 원에 해당하므로 그간 주고받은 공사보수금 75만 원을 공제한 차액 돈 50만 원을 피고가 부당이득한 것이니 피고는 이를 소외 1에게 반환할 의무가 있는바 원고는 소외 1에게 위 공사자금으로 돈 125만 원을 지급한 채권이 있으므로 소외 1을 대위하여 그 지급을 청구한다고 주장하는 바 성립에 다툼이 없는 을 제4호증의 기재내용과 환송전 당심증인 소외 5의 증언 및 위 증인 소외 5가 환송전 당심의 문서제출 명령에 의하여 제출한 감정서(동 증인의 증언에 의하여 진정성립을 인정함)( 소외 1이 공사를 그만둔 날짜에 가장 가까운 날짜에 감정한 감정서임) 기재에 당심변론의 전취지를 모두어 보면, 이 건축공사에 관하여 1959.7.22. 현재까지 소외 1이 시공한 기성공정액이 돈 932,700원에 해당한다고 인정되고 이 인정액수에 저촉되는 을 제2호증의 기재내용, 환송전 당심감정인 소외 4, 7의 각 감정결과의 액수와 원심증인 소외 1, 6, 환송전 당심증인 소외 2, 동 감정증인 소외 4 환송후 당심증인 소외 3의 각 증언부분은 위 증거에 비추어 모두 믿기 어렵고 그 외에 위 인정을 뒤집을 만한 아무 반증이 없다. 그런즉 소외 1이 이 건축공사에 있어 위 인정액수인 돈 932,700원 상당의 공정을 시공하였다고 할 것이고 이 도급계약이 해지되었다면 특단의 사유가 없는 한 피고는 위 공정액에서 이미 지급한 공사보수금 75만 원을 공제한 나머지 돈 182,700원을 위 도급계약의 해지로 인하여 부당이득하고 피고는 이를 보유하고 있다고 할 것이므로 이를 소외 1에게 반환할 의무가 있다고 할 것인 바 원심증인 소외 1 및 환송후 당심증인 소외 3의 각 증언일부(앞에서 믿지 않는 부분제외)에 의하면, 원고는 이 공사자금으로 수급인인 소외 1에게 돈 100만 원을 대여하여 주었는데 소외 1은 피고에 대한 위 공사보수금 잔액청구 채권외에는 아무 자력도 없는 사실을 인정할 수 있으니 피고는 소외 1을 대위하여 위 부당이득금의 반환을 청구하는 원고에게 이를 지급할 의무가 있다 할 것이다.

피고는 위 도급계약은 소외 1의 채무불이행으로 인하여 공사도중에 해지되었으며 공사보수금은 공사가 완성된 후 피고가 이를 승인하였을 때에 지급하기로 되어 동 공사가 완성되지 않거나 피고가 승인하지 않았을 때에는 소외 1은 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권을 상실하기로 특약하였으므로 피고는 이를 지급할 의무가 없다고 항변하나 이 건축공사는 소외 1과의 도급계약 해지후 피고의 시공으로 완성되었음은 피고가 스스로 말하는 바이고 원고의 이 청구원인은 위 도급공사보수금의 지급을 청구하는 것이 아니고 도급계약이 해지되었음을 전제하여 피고의 부당이득금의 반환을 청구함에 있는 바 피고가 말하는 을 제1호증의 1, 건축계약서 제10절, 제8절, 제4절의 약정조항은 공사보수금 지급에 관한 조항이며 동 조항이 곧 공사도중에 수급인의 책임사유로 계약이 해지되거나 피고가 건축물을 검사하여 수락치 않을 경우에는 기성공사보수금에 대한 일체의 청구권 심지어는 부당이득반환청구권까지 상실하기로 특약한 것이라고 인정하기에는 부족할 뿐만 아니라 위 도급계약이 해지케된 책임이 수급인에게 있다고 하더라도 그로 인하여 발생한 피고의 손해, 예시하면, 피고가 나머지 공사의 시공을 하는데 당초의 약정건축비 이상의 비용의 지출이 필요하게 되어 손해가 발생하였다는 등 특별사유를 주장 입증한다면 모르되 도급계약의 해지사유가 수급인인 소외 1에 있고 또 이 공사보수금을 공사완성후에 건축물을 검사하여 지급하기로 약정하였다는 사유만으로서는 공사보수금 청구가 아닌 원고의 부당이득금반환청구를 거부할 수 없다 할 것이다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위안에서 이유있다고 하여 인용하고 그 나머지 청구는 실당하다 하여 기각할 것인 바 이와 결론을 달리한 원판결은 부당하고 원고의 공소는 일부 이유있으므로 민사소송법 제386조 에 의하여 원판결을 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 같은 법 제96조 , 제92조 , 제89조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 민사소송에 관한 임시조치법 제3조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.