담보한 채권과 분리하여 이전된 근저당권의 효력

저당권이나 근저당권은 그 담보한 채건과 분리하여 다른 사람에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 할 수 없는 법리이므로 본건 근저당권이 원래의 피담보채권과 분리되어 다른 채권을 담보하기 위하여 이전등기된 것이라면 그 근저당권 이전등기는 무효이다.

민법 제361조

1968.2.20. 선고 67다2543 판결 (판례카아드 1019호, 판결요지집 민법 제357조(12)362면)

원고 1외 1인

피고 1외 1인

제1심 전주지방법원(70가449 판결)

제1심판결중 피고 1에 대한 원고들의 패소부분을 취소한다.

피고 1은 원고들에게,

별지 각 부동산에 관하여 1969.4.14. 전주지방법원 등기접수 제8392호로서 동년 4.5. 양도를 원인으로 한 3번 근저당권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

원고들의 피고 2에 대한 항소를 기각한다.

소송 총비용중 피고 1과의 간에 생한 부분은 동 피고의, 피고 2간에 생한 부분은 원고들의 부담으로 한다.

제1심판결을 취소한다.

피고 1은 별지목록의 각 부동산에 관하여 1969.4.14.자 전주지방법원 접수 제8392호로 된 3번 근저당권의 이전등기의, 피고 2는 동 각 부동산에 관하여 1966.8.13.자 전주지방법원 접수 제14679호로 된 근저당권 설정등기(순위 2번)의 각 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다.

원고 1은 별지목록 기재 각 부동산의 전 소유자이고 원고 2는 동 각 부동산에 대한 4번순위의 근저당권자이며 1966.12.8.자 망 소외 1이 근저당권자인 3번 순위의 근저당권이 1969.4.14. 전주지방법원 등기접수 제8392호로서 동년 4.5. 양도를 원인으로 하여 피고 1명의로 근저당권이전등기가 경료되어 있는 사실,

원고 1은 피고 2와의 사이에 1966.9.10. 동 원고가 농협중앙회 전북도지부로부터 돈을 차용함에 있어 동 피고소유 부동산을 동 농협에 담보로 제공하여 최고액 9,000,000원의 근저당권을 설정하고 그 대상으로 원고는 그 소유인 위 각 부동산에 관하여 피고에게 1966.8.13. 같은 법원 등기접수 제14679호로서 동년 9.11. 근저당권설정계약을 원인으로 한 2번 순위의 근저당권을 설정한 사실, 그후 동 각 부동산에 관하여 1969.4.14. 같은법원 등기접수 제8381호로서 동년 4.5. 매매를 원인으로 하여 소외 2, 3명의로 소유권이전등기를 마친 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

먼저 원고들의 피고 1에 대한 청구에 관하여 본다.

원고들 소송대리인은 전시 근저당권자인 소외 1은 1968. 음 7.17.경 이미 사망하였는데 관계문서를 위조하여 근저당권이전등기를 필하였고, 또한 동 저당권의 피담보채무도 1968.8.경 모두 변제되었으므로 위 이전등기는 무효의 등기라 주장함에 대하여, 피고들 소송대리인은 1972.5.25.자 준비서면에서(기록 330정) 피고 1이 위 근저당권을 양도받게 된 것은 그 피고가 이사건 부동산의 소유권자인 소외 2와 소외 3에게 돈 3,000,0000원을 대여해 주고 그 담보로서 위 근저당권자 망 소외 1의 상속인 소외 4로부터 이 근저당을 양도받아 피고 1앞으로 근저당권이전등기를 마친것이라고 진술하고 있다가(원고들은 이를 원용한바 없다) 환송후 당심에 이르러서는 피고 1이 소외 2와 소외 3을 통하여 돈 3,000,000원으로 소외 4로부터 본건 근저당권을 그 담보채권과 같이 매수하여 위 근저당권이전등기를 하게 된 것이라 주장(동 주장에 반한 위 주장을 철회하다) 하므로 살피건대, 원고 1이 인영부분을 시인하므로 그 진정성립이 추정되는 을 제4호증, 을 제5호증기재에 원심 및 환송전 당심증인 소외 5, 환송전 당심증인 소외 6, 4, 원심 및 환송전후의 당심증인 소외 2(뒤에 믿지 아니한 부분 제외)의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 소외 4는 원고 1과 부천 소외 1명의로 본건 근저당권(채권최고액 4,400,000원)설정등기를 한 후 그 후 수차에 걸쳐 소외 4가 원고 1에게 돈을 대여하였다가 1968.8.경 이를 청산하여 돈 700,000원을 전부 변제받은 사실,

그후 피고 1이 소외 2와 소외 3에게 돈 3,000,000원을 대여함에 있어 후순위 원고 2의 저당권이 있음을 고려하여 동 채권을 담보하기 위하여 소외 1명의 근저당권을 말소하지 아니하고 이를 피고 1에게 양도한양 위 인정과 같이 이전등기를 경료한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반한 위증인 이만우의 일부증언은 믿지 아니하고 달리 반증이 없다.

그런데 저당권이나 근저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 다른 사람에게 양도되거나 또다른 채권의 담보로 할 수 없는 법리인데 위 인정사실에 의하면 피고 1이 양도받은 근저당권은 원래의 근저당권과 분리되고 또 다른 채권을 담보하기 위하여, 양도된 것으로서 이 근저당권이전등기는 무효이고 따라서 말소되어야 할 것이다.

다음 원고들의 피고 2에 대한 청구를 판단한다.

원고들 소송대리인은 원고 1은 그후 전시 농협도지부에 대한 저당채무금 5,500,000원을 변제하지 못하여 1969.3.31. 본건 부동산을 피고 2에게 대금 15,000,000원에 매도함에 있어 동피고가 원고의 농협에 대한 채무원리금을 인수하고 나머지 잔액만 원고가 수령하기로 약정한 동시에 전시 근저당권설정계약을 해지하기로 하여 모두 정산하고 위 인정과 같이 소외 2, 3 명의로 소유권이전등기까지 마치었고 설사 피고가 원고의 농협에 대한 채무중 피고소유 부동산에 대한 위 근저당권으로 담보권 이외의 채무를 변제하였다 할지라도 이를 가지고 본건 근저당권채무가 잔존한다 할 수 없으니 동 등기는 원인흠결의 무효의 등기이므로 이를 말소하여야 한다고 주장함에 대하여 피고는 다투므로 살피건대, 원고 1이 농협도지부로부터 돈을 차용함에 피고소유 부동산을 담보로 제공하고 동 피고의 위험을 담보하기 위하여 본건 원고소유 부동산에 피고가 근저당권설정등기를 한 사실은 위 인정과 같고 원고가 농협에 대한 위 채무를 변제치 못하여 원고소유의 본건 부동산은 15,000,000원으로 결가하고 피고소유 부동산으로 담보된 원고의 농협에 대한 채무의 원리 합계를 7,694,500원으로 계산하여 이를 공제한 잔액중 4,100,000원은 매매당일 나머지 3,205,500원은 그후 피고가 원고에게 지급한 사실은 당사자간에 다툼이 없고,

환송전 당심에서의 피고 2 본인신문결과에 의하면 원고 1은 농협에 위 인정의 채무외에 별도로 돈 1,929,278원의 채무가 있어 이것까지 변제치 아니하면 동 피고소유의 위 부동산에 대한 근저당권 설정등기를 말소하여 주지 아니한다 하여 동 피고는 동 채무를 변제한 사실을 인정할 수 있으며,

원고 소송대리인의 본건 부동산의 매매계약을 체결함에 있어 동 부동산에 대한 본건 근저당권설정계약을 해지하기로 하였다는 주장은 이에 부합하는 환송후 당심증인 소외 7의 증언은 믿지 아니하고 달리 이를 인정할만한 자료가 없다.

그렇다면 특별한 사정이 없는한 피고 2앞으로의 이사건 근저당권 설정은 피고 2가 자기소유 부동산에 관하여 원고를 위하여 담보로 제공한데 기인하여 초래될 수 있는 손해를 담보하기 위한 것이었다 할 것이고 또 원래 근저당권은 그 설정당시의 전후를 통하여 채권자, 채무자사이에 발생한 또는 발생할 채무관계를 그 최고액의 한도내에서 담보하는 것이라고 봄이 상당하다 할 것이므로 특단의 사정이 보이지 않은한 피고 2가 제공한 근저당권은 원고 1의 농협에 대한 일체의 채무를 담보하고 있었던 것이라고 보지 않을 수 없고, 그 일부 채무가 다른 재산으로 담보되었다 할지라도 역시 똑같다 할 것이다.

그런데 위 인정사실에 의하면 피고 2가 본건 부동산 매매대금 15,000,000원중에서 원고 1의 농협에 대한 채무금 7,694,500원을 인수한 이외 원고의 농협에 대한 별도 채무 1,929,278원을 변제하였는 바 이는 위 15,000,000원의 매매대금으로 정산되지 아니하고 피고 2가 자기소유 부동산이 부담한 담보를 말소하기 위하여 지출된 돈이므로 동 피고의 변제는 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효하다 할 것이며 설령 동 채무가 다른 재산으로 담보되었다 할지라도 채권자인 농협의 입장에서는 동채무를 이건 부동산의 대가로 충당할 수 있다 할 것이니 피고 2의 위 별도 채무변제는 동인소유 부동산을 농협에 담보로 제공함으로 빚어진 부담이라 할 것이다.

따라서 이와 같은 부담을 담보하기 위하여 피고 2가 원고소유 부동산에 대한 이건 근저당권은 아직도 동 금액 1,929,278원이 피담보채권으로 남아 있는 것이라 할 것이니 피담보채무가 없으니 본건 근저당권등기를 말소하라는 원고들의 주장은 이유없다.

이상 이유로서 원고들의 피고 1에 대한 청구는 이유있어 이를 인용하고, 피고 2에 대한 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바 제 1심은 피고 1에 대한 부분은 당원과 결론이 달라 이 부분에 대한 원고들의 항소는 이유있어 제1심판결중 이 부분을 취소하고 피고 2에 대한 부분은 제1심은 당원과 그 결론을 같이하여 원고들의 이 부분에 대한 항소는 이유없어 이를 기각하며 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]