2013고합41 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 )

2013고합114 ( 병합 ) 상법위반

이희동 ( 기소 ) , 허윤희 ( 공판 )

법무법인 정맥 담당변호사 김진규

2013 . 7 . 5 .

피고인을 벌금 200만 원에 처한다 .

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50 , 000원을 1일로 환산한 기간 피고인을

노역장에 유치한다 .

이 사건 공소사실 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 의 점은 무죄 .

범죄사실

[ 2013고합114 ]

피고인은 대표이사로 재직 중인 ' B 주식회사 ' 에서 시공 중인 ' C 프리미엄 아울렛 상 가 ' 를 운영할 목적으로 , 2010 . 4 . 8 . 자본금 1 , 000만 원의 ' 주식회사 C ' 을 설립한 후 , 2012 . 2 . 초순경 위 ' B 주식회사 ' 계좌에서 금원을 인출하여 ' 주식회사 C ' 의 주금을 납 입한 후 곧바로 이를 인출하는 방법으로 위 ' 주식회사 C ' 의 자본금을 증자한 것처럼 가장하기로 마음먹었다 .

피고인은 2012 . 2 . 10 . 경 양산시 ' B 주식회사 ' 에서 , B 주식회사 법인계좌에서 3억 원 을 인출하여 위 ' 주식회사 C ' 법인계좌에 주금납입금으로 입금하고 은행으로부터 주금 납입보관증명서를 발급받아 , 같은 달 14 . 양산시 울산지방법원 양산등기소에서 위 주식 회사의 자본총액을 금 1천만 원에서 금 3억 1천만 원으로 변경하는 등기신청을 한 다 음 같은 날 위 은행에서 위 증자금 3억 원을 바로 인출함으로써 금 3억 원의 주금납입 을 가장하였다 .

증거의 요지

1 . 피고인의 법정진술

1 . 정진일에 대한 경찰 진술조서

법령의 적용

1 . 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

상법 제628조 제1항 , 제622조 제1항 , 벌금형 선택

1 . 노역장유치

형법 제70조 제69조 제2항

무죄 부분

1 . 공소사실의 요지 [ 2013고합41 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) ]

가 . 전제사실

피고인은 양산시 지상 8층 , 지하 4층의 C프리미엄 아울렛 ( 현 명칭 ' D몰 ' ) 신축공사 를 위해 설립된 B 주식회사의 대표이사를 2008 . 4 . 14 . 경부터 2012 . 2 . 13 . 경까지 역임 하였던 사람이다 .

B 주식회사 대표이사인 피고인은 2010 . 1 . 12 . 경 주식회사 D건설에 위 아울렛 건물 신축 공사를 공사금액 307억 원에 도급 주었고 , 주식회사 D건설은 2010 . 12 . 15 . 경 위 아울렛 건물 신축공사 중 기계 , 소화설비 공사를 E이 대표이사로 있는 주식회사 F에 공사금액 37억 4 , 900만 원에 하도급 주었다 .

나 . 범죄사실

피고인은 2011 . 4 . 25 . 경 양산시 B 주식회사 사무실에서 E과 사이에 B 주식회사에 서 주식회사 F로 기계 , 소화설비 공사를 9억 9 , 000만 원에 하도급 주는 내용의 계약서 ( 착공 : 2011 . 4 . 25 . 준공 : 2011 . 10 . 25 . ) 를 작성하였다 .

그러나 사실 B 주식회사에서는 주식회사 F 측에 추가 공사를 도급주어 공사를 하 게 한 사실이 없었고 , 당시 B 주식회사에는 위 전제사실과 같이 기계 , 소화설비 공사 를 포함한 건물 신축공사를 주식회사 D건설에 도급을 주었기 때문에 B 주식회사에서 별도로 기계 , 소화설비 공사를 도급 줄 이유도 없었다 .

그럼에도 불구하고 피고인은 B 주식회사 대표로서 각종 공사계약 과정에서 회사에 손해가 발생하지 않도록 해야 할 업무상 의무에 위배하여 , E이 그 전에 피고인에게 3 억 원을 개인적으로 대여하여 준 것에 대한 대가로 위와 같이 계약금액 9억 9 , 000만 원의 허위 건설공사 표준하도급계약서를 작성하고 , 이에 대한 공증을 하여 주어 E에게 19억 9 , 000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 , B 주식회사에 동액 상당의 재산 상 손해를 가하였다 .

2 . 판단

이 부분 공소사실은 , 피고인이 그 전에 피고인에게 개인적으로 3억 원을 대여해주었 던 E에게 허위 건설공사 표준하도급계약서를 작성하고 이에 대한 공증을 하여 줌으로 써 B 주식회사 ( 이하 ' B ' 라고만 한다 ) 에 재산상 손해를 가하였다는 것이나 , 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하더라도 피고인이 2011 . 4 . 25 . 경 E에게 위 계약 서 ( 수사기록 68쪽 ) 를 작성하여 주었다는 사실만 인정될 뿐 E에 대한 차용금 채무가 피 고인 개인의 채무라거나 , 피고인이 위 계약서에 대하여 공증을 하여 주었다고 인정할 수 있는 증거는 부족하거나 , 없다 [ 피고인이 공사대금 9억 9천만 원에 대하여 2011 . 11 . 30 . 별도로 지불각서를 작성하고 확정일자를 받은 사실 및 같은 날 같은 금액에 대한 준소비대차계약 공정증서를 작성한 사실은 기록에 나타나 있으나 ( 수사기록 104쪽 , 105 쪽 , 367쪽 , 268쪽 ) , 공소사실에는 하도급계약서 작성 및 공증사실만 적시하고 있다 .

한편 배임죄에서 ' 재산상 손해를 가한 때 ' 에는 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니 라 재산상 실해발생의 위험을 초래한 경우도 포함되나 , 그러한 손해발생의 위험조차 초래되지 아니한 경우에는 배임죄가 성립하지 아니한다 . 이에 따라 법인의 대표자가 법인 명의로 한 채무부담행위가 법률상 효력이 없는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그로 인하여 법인에 어떠한 손해가 발생하거나 발생할 위험이 있다고 할 수 없으므로 그 대표자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니하며 , 주식회사의 대표이사 등이 회사의 이익을 위해서가 아니라 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 대표권을 행사한 경우에 상대방이 대표이사 등의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 행위는 회사 에 대하여 무효가 되므로 위와 같이 보아야 한다 ( 대법원 2012 . 5 . 24 . 선고 2012도2142 판결 등 참조 ) .

가사 공소사실 기재와 같이 E에 대한 차용금 채무가 피고인 개인의 채무이고 , E의 대여 행위에 대한 대가로 피고인이 허위의 건설공사 표준하도급계약서를 작성하여 준 것이라 하더라도 , 사정이 그와 같다면 , 피고인의 행위는 대표권을 남용한 행위로서 대 여의 주체이자 허위 계약 당사자인 E도 피고인이 B의 이익과 관계없이 자기의 이익을 도모할 목적으로 계약서를 작성하여 준다는 것을 알았거나 충분히 알 수 있었으므로 모두 무효이고 , 그로 인하여 B에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위 험이 초래되었다고 볼 수 없다 .

또한 , 공사계약서상 B가 부담하는 채무는 쌍무계약에 기한 것으로 , E이 그 계약서에 기해 곧바로 강제집행에 나갈 수도 없는 점 등에 비추어보면 , 공사계약서 작성행위만 으로 B에 재산상 손해가 발생하였다거나 재산상 실해발생의 위험이 초래되었다고 볼 수도 없다 .

3 . 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제 325조 후단에 따라 피고인에 대한 위 범죄사실에 대하여 무죄를 선고한다 .

재판장 판사 정계선

판사 임진수

판사 우경아