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직전소송사건번호
수원지방법원2011구합1895 (2011.05.26)
전심사건번호
조심2010중3357 (2010.12.31)
제목
기존주주인 개인이 신주인수권을 포기하고 제3자인 법인이 신주인수로 인하여 분여받은 이익은 익금에 산입됨
요지
신주발행법인의 기존주주인 개인이 신주인수권을 포기하여 신주발행법인의 기존주주외의 제3자인 법인이 신주를 인수한 경우, 그 신주인수로 인하여 신주인수인인 법인이 분여받은 이익은 법인세법상 신주인수인인 법인의 익금에 산입된다고 할 것임
사건
2011누21449 법인세 부과처분 취소
원고, 피항소인
XX 주식회사
피고, 항소인
수원세무서장 외 1명
제1심 판결
수원지방법원 2011. 5. 26. 선고 2011구합1895 판결
변론종결
2012. 5. 15.
판결선고
2012. 7. 6.
주문
1. 제1심 판결을 취소한다.
2. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.
3. 소송총비용은 원고가 부담한다.
청구취지 및 항소취지
1. 청구취지
피고
수원세무서장이 2010. 7. 1. 원고에 대하여 한 2006사업연도 귀속 법인세 000원의 부과처분을 취소한다.
피고
의정부세무서장이 2010. 7. 1. 원고에 대하여 한 2005사업연도 귀속 법인세 000원의 부과처분을 취소한다.
2. 항소취지
주문과 같다.
이유
Ⅰ. 법인세 부과
갑 제1호증의 2, 5, 6, 갑 제2호증의 2, 5, 6, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1 내지 5호증의 각 기재의 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
[1]
02005. 10. 6. XX 주식회사(이하 'XX'이라고 한다)의 이사회가 개최되어 신주 70,000주를 1주당 000원으로 발행하여 증자하기로 하면서 '구 주주가 신주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 주식회사 OO이 인수키로 한다'고 결의하였다.
0위 결의 당시 박AA이 XX의 발행주식 전부를 보유하고 있었는데, 박AA과 위 주식회사 OO(이하 'OO'이라고 한다)은 「법인세법 시행령」 제88조1) 소정의 특수 관계에 있었다.
OOO은 위 신주의 납입기일인 2005. 10. 6. 그 인수가액 전액을 납입하였다.
[2]
0한편으로 2006. 7. 6. OO의 이사회가 개최되어 신주 180,000주를 1주당 000원에 발행하여 증자하기로 하면서 '구 주주 전부가 인주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 YY 주식회사가 인수키로 함'이라고 결의하였다.
0위 결의 당시 임BB이 OO의 발행주식 전부를 보유하고 있었는데, 임BB과 위 YY 주식회사(이 사건의 원고)는 「법인세법 시행령」 제88조2) 소정의 특수관계에 있었다.
0원고는 위 신주의 납입기일인 2006. 7. 6. 그 인수가액 전액을 납입하였다.
[3]
O그 후 원고가 2009. 6. 1. OO을 흡수합병하였다.
O피고 의정부세무서장은 2010. 7. 1. 위와 같이 OO이 XX 발행의 신주 70,000주를 인수한 것에 관하여 OO을 흡수합병한 원고에게, 2005사업연도 귀속 법인세 000원을 부과하는 처분을 하였다.
0위 부과처분의 이유는, OO이 납입한 인수가액 1주당 000원이 증자후 평가액 1주당 000원에 미달하여, XX의 주주로서 특수관계자인 박AA으로부터 000원의 이익을 분여받았으므로, 「법인세법 시행령」 제11조 제9호3), 제88조 제1항 제8호 나.목4)에 의하여 위 이익을 OO의 익금에 산업한다는 것이었다.
0한편으로 피고 수원세무서장은 2010. 7. 1. 위와 같이 원고가 OO 발행의 신주 180,000주를 인수한 것에 관하여 원고에게, 2006사업연도 귀속 법인세 000원을 부과하는 처분을 하였다.
0위 부과처분의 이유는, 원고가 납입한 인수가액 1주당 5,000원이 증자후 평가액 1주당 000원에 미달하여, OO의 주주로서 특수관계자인 임BB으로부터 000원의 이익을 분여받았으므로, 「법인세법 시행령」 제11조 제9호, 제88조 제1항 제8호 나.목5)에 의하여 위 이익을 원고의 익금에 산입한다는 것이었다.
0원고는 2010. 9. 1. 위 각 부과처분(이하 '이 사건 처분'이라고 한다)에 대하여 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2010. 12. 31. 그 심판청구가 모두 기각되었다.
II. 주장 및 판단
원고는 이 사건 처분이 위법하다고 주장하면서 그 취소를 구하는바, 원고의 주장에 관 해 살펴보면 아래와 같다.
1. 관계 법령
가. 익금
(1) OO이 XX 발행의 신주를 인수하였을 당시 및 원고가 OO 발행의 신주를 인수하였을 당시 시행되던 「법인세법」 제15조 제1항은, '익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정하는 것은 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발생하는 수익의 금액으로 한다'고 규정하였다.6)
위 「법인세법」 제15조 제3항은, '위 제1항에 따른 수익의 범위와 구분 등에 관하여 필 요한 사항은 대통령령으로 정한다'고 규정하였고,7) 그 「법인세법 시행령」은 제11조에서, ' 「법인세법」 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 위 법 및 위 시행령에서 달 리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다'고 규정하면서 제11조 제9호에서, ' 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본 거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익'을 규정하였다.8)
(2) 한편으로 위 「법인세법」 제18조 제1호는, 법인의 익금에 산입하지 않는 것의 하나로서 "자산의 평가차익"을 규정하였다.9)
나. 부당행위계산
(1) OO이 XX 발행의 신주를 인수하였을 당시 시행되던 「법인세법 시행령」은 제88조 제1항에서, ' 「법인세법」 제52조 제1항에서 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우란 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다'고(규정하면서 제88조 제1항 제8호에서, '다음 각 목의 1에 해당하는 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우'를 규정하고 제88조 제1항 제8호 나.목에서, '법인의 증자에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「증권거래법」 제2조 제3항10)의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가를 보다 높은 가액으로 인수하는 경우'를 규정하였다.11)
(2) 그 후 원고가 OO 발행의 신주를 인수하였을 당시 시행되던 「법인세법 시행령」은 제88조 제1항과 제88조 제1항 제8호를 위와 같이 규정하면서, 제88조 제1항 제8호 나.목을, '법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채 • 신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정 • 인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「증권거래법」 제2조 제3항12)의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가를 보다 높은 가액으로 인수하는 경우'라고 개정하였다.13)
2. 자본거래 및 주주
가. 원고의 주장
(1) 「법인세법 시행령」 제11조 제9호14)는 법인의 익금으로 하는 수익의 하나로서 '「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익'을 규정하였다.
위 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목 가운데 나.목은, 법인인 주주가 신주 인수권을 포기하여 '자본거래'로 인한 이익을 '다른 주주'에게 분여하는 경우를 의미한다.15)
그런데 A OO이 XX 발행의 신주를 인수한 것이나 원고가 OO 발행의 신주를 인수한 것은 모두, 그 신주인수인인 OO과 원고가 투자자산을 매입한 것으로서 '자본거래'에 해당하지 않고, 그 인수로 인한 이익은 '자산의 평가차익'에 해당하며 위 신주를 발행한 XX의 주주는 박AA이고, OO의 주주는 임BB으로서, 그들은 모두 '법인'이 아니며 한편으로 위 신주인수 당시 OO은 신주를 발행한 TTAS콘의 '주주'가 아니였고, 원고 또한 신주를 발행한 OO의 '주주'가 아니었다.
따라서, OO이 XX 발행의 신주를 인수하여 얻은 이익이나 원고가 OO 발행의 신주를 인수하여 얻은 이익은 모두 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목에 해당하지 아니하므로, 이러한 이익을 「법인세법 시행령」 제11조 제9호에 의하여 OO 이나 원고의 익금에 산입할 수 없다. 따라서 위와 같은 익금산입을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 「법인세법」 제15조 제1항은, '익금은 자본 또는 출자의 납입 및 이 법에서 규정 하고 있는 것을 제외하고 해당 법인의 순자산을 증가시키는 거래로 인하여 발행하는 수익의 금액으로 한다'고 규정하였다16)
위와 같이 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익은, 계산상 • 명목상의 이익에 지나지 아니하여 순자산의 증가가 있다고 볼 수 없고, 현실적으로 실현되지 않았음은 물론, 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙 • 확정되었다고도 볼 수 없다.
그런데 「법인세법 시행령」 제11조 제9호는 위와 같은 이익을 법인의 익금에 산입하도록 하였는바, 이는 「법인세법」 제15조 제1항의 위임 없이 과세소득의 범위를 부당하게 확장한 것으로서 무효이다. 따라서, 위와 같이 무효인 「법인세법 시행령」 제11조 제9호에 기하여 익금산입을 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
[1]
(1) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항은 법인의 부당행위계산에 관한 규정으로서, 앞서 본 바와 같이 A 제88조 제1항 제8호에서, 자본거래로 인하여 주주 등인 법인이 특수관계자인 다른 주주 등에게 이익을 분여한 경우를 규정하고 제88조 제1항 제8호 나.목에서, 법인의 증자에 있어서 또는 법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 신주를 배정받을 수 있는 권리를 포기한 경우를 규정하였다17)
위와 같은 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목의 경우, 그 관련 당사자로서 신주를 발행하여 증자하는 법인(이하 '신주발행법인'이라고 한다), 신주발행법인 의 주주(이하 '기존주주'라고 한다)로서 신주인수권을 포기하는 법인인 주주(이하 '기존 주주법인'이라고 한다), 그 신주인수권이 포기된 실권주를 인수하여 신주인수가액을 납입하는 자(이하 '신주인수인'이라고 한다)가 있게 된다.
한편으로 「법인세법」 제15조 제1항18)은 앞서 본 바와 같이 '자본 또는 출자의 납입'을 법인의 익금에서 제외하였는바, 법인과 출자자 사이에서 일어나는 '자본 또는 출자의 납입과 그 환급'이 '자본거래'이다.
따라서 위 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목의 경우 신주발행법인과 신주인수인 사이에서 신주인수가액의 납입이라는 신주발행법인의 자본거래가 일어나고 이러한 신주발행법인의 자본거래 과정에서 위 인수가액이 증자후 평가액에 미달하면, 신주인수권을 포기한 기존주주법인이 위 신주인수가액과 증자후 평가액의 차액에 상당하는 이익을 신주인수인에게 분여하는 것이 된다.
(2) 그렇다면 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익은, 신주발행법인과 신주인수인 사이에서 신주인수가액의 납입이라는 신주발행법인의 자본 거래가 일어나는 것을 매개로 하여 기존주주법인이 신주인수인에게 분여하는 이익으로 서, 이러한 이익분여는 신주인수인의 자본거래에 해당하지 않고, 또한 기존주주법인의 자본거래에도 해당하지 않는다.
(3) 위와 같은 이익분여는 신주발행법인의 자본거래를 매개로 하여 주식의 형태로 이루어지는 자산의 무상이전인바, 주식은 특정한 시점에서 평가가 가능한 자산이므로 그 수량 내지 가치의 증가가 자본거래를 매개로 하여 이루어지는 경우 이를 과세의 계기로 삼을 수 있어, 자본거래를 매개로 하여 부의 이전이 있는 이상 소득이 발생한 것으로 보아 과세의 대상으로 할 수 있다고 할 것이다.
한편으로 「법인세법」 제18조 제1호19)는 앞서 본 바와 같이 '자산의 평가차익'을 법인의 익금에서 제외하였는바, 이러한 자산의 평가차익은 법인이 보유하고 있는 자산을 시가로 평가하여 그 시가가 장부가액을 초과할 때 나타나는 시가와 장부가액의 차액이다.
따라서 위 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익이, 원고의 주장과 같이 계산상 • 명목상의 이익에 지나지 아니하여 순자산의 증가가 있다고 볼 수 없거나, 현실적으로 실현되지 않았음은 물론, 소득이 발생할 권리가 그 실현가능성에 있어서 상당히 높은 정도로 성숙 • 확정되었다고 볼 수 없는 것이라고 할 수 없고, 또한 원고의 주장과 같이 자산의 평가차익이라고 할 수도 없다.
(4) 그렇다면, 「법인세법 시행령」 제11조 제9호가 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익을 법인의 익금에 산입하도록 규정한 것이, 「법인세법」 제15조 제1항의 위임 없이 과세소득의 범위를 부당하게 확장한 것으로서 무효라고 할 수 없다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
[2]
(1) 「법인세법 시행령」 제11조 제9호는 앞서 본 바와 같이 법인의 익금으로 하는 수익의 하나로서 ' 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본 거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익'을 규정하여, 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익을 법인의 익금으로 하였다.
그런데 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익은 앞서 본 바와 같이 신주발행법인과 신주인수인 사이에서 신주인수가액의 납입이라는 신주발행법인의 자본거래가 일어나는 것을 매개로 하여 기존주주법인이 신주인수인에게 분여하는 이익으로서 이러한 이익분여는 신주인수인의 자본거래에 해당하지 않는다.
그렇다면 「법인세법 시행령」 제11조 제9호가 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익을 법인의 익금으로 규정한 것은 신주발행법인과 신주인수인 사이에서 신주인수가액의 납입이라는 신주발행법인의 자본거래가 일어나는 것을 매개 로 하여 신주인수인이 기존주주법인으로부터 이익을 분여받는 경우를 규정한 것으로서 원고의 주장과 같이, 신주인수인이 이익을 분여받는 것이 신주인수인 자신의 자본거래에 해당하는 경우를 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(2) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익분여는 앞서 본 바와 같이, 신주발행법인의 기존주주법인이 신주인수권을 포기하여 신주인수인에게 이익을 분여하는 것이다.
그런데 앞서 본 바에 의하면, 위와 같은 이익은 신수인수가액과 증자후 평가액의 차액에 상당하는 이익이고, 이러한 이익분여는 신주발행법인의 자본거래를 매개로 하여 주식의 형태로 이루어지는 자산의 무상이전이다.
그렇다면 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익분여는, 신주 발행법인의 기존주주가 신주인수권을 포기하는 이상 신주발행법인의 기존주주가 법인인지 혹은 개인인지 여부에 따라 그 이익분여 자체의 성격이 달라지는 것은 아니고 신주인수인이 법인인지 혹은 개인인지 여부에 따라 그 이익분여 자체의 성격이 달라지는 것도 아니며 신주인수인이 신주발행법인의 기존주주인지 혹은 그 외의 제3자인지의 여부에 따라 그 이익분여 자체의 성격이 달라지는 것도 아니라고 할 것이다.
(3) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목은 앞서 본 바와 같이 신주발행법인의 기존주주법인이 신주인수권을 포기하여 신주인수인에게 이익을 분여하는 것을 규정하였는바, 이러한 규정은 법인의 부당행위계산에 관한 것이므로, 신주인수권을 포기 하는 주체가 '법인인 주주'(기존주주법인)로 규정될 수밖에 없다.
한편으로 「법인세법 시행령」 제11조 제9호는 앞서 본 바와 같이 법익의 익금으로 하는 수익의 하나로서 ' 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본 거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익'을 규정하였는바, 이러한 규정은 '법인 의 익금'에 산입하는 수익을 규정한 것이므로, 익금이 산입되는 주체는 '법인'일 수밖에 없다.
위와 같이 「법인세법 시행령」 제11조 제9호가 법인의 익금으로 하는 수익을 규정하면서 법인의 부당행위계산에 관한 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목을 인용 하여 규정한 것은, 이익을 분여한 측에 대하여 행위계산이 부인되어 시가와의 차액만큼 소득이 발행한 것으로 보는 한편, 분여받은 측에 대하여도 그와 상관없이 여전히 동액 상당의 이익이 발생한 것으로 보아 과세한다는 '대응조정의 불인정'을 규정한 것이다.
그런데 앞서 본 바에 의하면, 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익분여는, 신주발행법인의 기존주주가 신주인수권을 포기하는 이상, 신주발행 법인의 기존주주가 법인인지 혹은 개인인지 여부에 따라 그 이익분여 자체의 성격이 달라지는 것은 아니고, 신주인수인이 법인인지 혹은 개인인지 여부에 따라 그 이익 분여 자체의 성격이 달라지는 것도 아니다.
그렇다면, 「법인세법 시행령」 제11조 제9호가 법인의 익금으로 하는 수익의 하나로서 '「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익'이라고 규정한 것은, 신주발행법인의 '기존주주'가 신주인수권을 포기하여 법인인 신주인수인에게 이익을 분여하는 경우를 규정한 것으로서, 원고의 주장과 같이, 신주발행법인의 '법인인 기존주주'(기존주주법인)가 신주인 수권을 포기하는 경우만을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
(4) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목은 앞서 본 바와 같이 '신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「증권거래법」 제2조 제3항의 규정에 의한 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)'하거나 신주를 시가를 보다 높은 가액으로 인수하는 경우를 규정하였다.
「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목은 위와 같이 신주인수권을 포기하여 그 실권주를 「증권거래법」 소정의 모집방법에 의하여 배정하는 경우를 규정함으로써, 실권주를 신주발행법인의 기존주주 외의 제3자가 인수하는 경우를 예정하였다.
또한 앞서 본 바에 의하면 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익분여는, 신주발행법인의 기존주주가 신주인수권을 포기하는 이상, 신주인수인이 신주발행법인의 기존주주인지 혹은 그 외의 제3자인지의 여부에 따라 그 이익분여 자체의 성격이 달라지는 것이 아니다.
그렇다면 「법인세법 시행령」 제11조 제9호가 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익을 법인의 익금으로 규정한 것은 신주발행법인의 기존주주가 신주인수권을 포기하여 '다른 기존주주 또는 그 외의 제3자'가 실권주를 인수하는 경우를 규정한 것으로서 원고의 주장과 같이, 신주발행법인의 '다른 기존주주'가 실권주를 인수하는 경우만을 규정한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이에 관한 원고의 주장은 이유 없다.
3. 신주인수권 포기
가. 원고의 주장
「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목은 기존주주가 '신주인수권을 포기'한 경우를 규정하였을 뿐, 신주발행법인이 신주를 '제3자에게 직접 배정'하는 경우에 관해서는 규정하지 않았다.
그런데 신주발행법인인 XX의 기존주주 박AA 및 신주발행법인인 OO의 기존 주주 임BB은 모두 신주인수권을 포기한 바가 없고, OO이 XX 발행의 신주를 인수한 것이나 원고가 OO 발행의 신주를 인수한 것은 모두, 위 신주발행법인들이 신주를 기존주주 외의 제3자에게 직접 배정하는 방식에 따른 것이었다.
따라서, OO이 XX 발행의 신주를 인수하여 얻은 이익이나 원고가 OO 발행의 신주를 인수하여 얻은 이익은 모두 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목이 규정하는 이익에 해당하지 않아, 이러한 이익을 「법인세법 시행령」 제11조 제9호에 기하여 OO이나 원고의 익금에 산입할 수 없으므로, 이러한 익금산입을 이유로 한 이 사건 처분은 위법하다.
나. 판단
(1) 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나.목은 신주를 배정받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기하는 경우만을 규정하고 있을 뿐 「상법」 제418조 제2항20)에 의하여 당해 법인의 주주가 아닌 자가 당해 법인으로부터 신주를 직접 배정받는 경우에 관하여는 규정하고 있지 않으므로, 어떤 회사가 당해 법인의 신주를 저가로 인수함으로 인하여 특수관계에 있는 당해 법인의 기존주주로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 「법인세법 시행령」 제11조 제9호21)에서 정하는 익금에 해당할 수 없다(대 법원 2012. 3. 29. 선고 2011두29779 판결).
(2) 그런데 갑 제1호증의 2, 5, 6, 갑 제2호증의 2, 5, 6, 갑 제3호증의 1, 2, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실이 인정된다.
[1]
O앞서 본 바와 같이 2005. 10. 6. XX의 이사회가 개최되어, '구 주주가 신주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 주식회사 OO이 인수키로 한다'고 결의하였다(갑 제 2호증의 1).
0위 이사회 결의 당시 신주발행법인인 XX의 정관 제9조는 제1항에서, 신주 발행시 기존 주주가 보유한 주식 수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리가 있다고 규정하면서 제2항 제7호에서, 회사가 장기적인 발전, 신규영업의 진출, 사업목적의 확대 또는 긴급한 자금조달을 위하여 기존주주 이외의 투자자에게 직접 신주를 배정할 수 있다고 규정하고 제3항에서, 주주가 신주인수권을 포기, 상실하거나 신주배정에서 단수가 발생하는 경우에 그 처리방법은 이사회의 결의로 정한다고 규정하였다(갑 제3호증의 1).
0위 이사회 결의 당시 박AA이 XX의 발행주식 전부를 보유하고 있었고, 또한 박AA이 XX의 대표이사로서 위 이사회에 참석하여 위 결의에 찬성하였다.
[2]
O앞서 본 바와 같이 2006. 7. 6. OO의 이사회가 개최되어, '구 주주 전부가 인주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 YY 주식회사(이 사건의 원고)가 인수키로 함'이라고 결의하였다(갑 제1호증의 1).
0위 이사회 결의 당시 신주발행법인인 OO의 정관에서는 기존주주 외의 제3자에게 신주를 배정하는 것에 관하여 규정하지 않고 있었다(갑 제3호증의 2).
0위 이사회 결의 당시 임BB이 OO의 발행주식 전부를 보유하고 있었고, 또한 임BB이 OO의 대표이사로서 위 이사회에 참석하여 위 결의에 찬성하였다.
(3) 위 인정사실에 의하면 신주발행법인인 XX의 이사회에서 '구 주주가 신주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 주식회사 OO이 인수키로 한다'고 결의하여, 기존주주가 신주인수권을 포기하였음을 명백히 하였고 당시 XX의 정관에서 기존주주가 신주인수권을 포기한 경우 그 처리방법은 이사회의 결의로 정한다고 규정하고 있어서, 위와 같은 이사회 결의는 신주인수권 포기에 관한 정관에 부합한다.
또한 위 인정사실에 의하면 신주발행법인인 OO의 이사회에서, '구 주주가 신주인 수권을 포기하여 일반에서 모집한 YY 주식회사가 인수키로 함'이라고 결의하여, 기존주주가 신주인수권을 포기하였음을 명백히 하였고 당시 OO의 정관에서는 기존주주 외의 제3자에게 신주를 배정하는 것에 관하여 규정하지 않고 있어서, 기존주주가 신주인수권을 포기하지 않는 한 기존주주 외의 제3자에게 신주를 배정할 수 없었다.
나아가 이 사건 기록에 의하면 원고는 이 사건 소장에서, 위 각 이사회 결의 당시 박AA 및 임BB이 신주인수를 포기하였다고 하면서 제1심에서 그러한 신주인수권 포기에 관하여 별다른 주장을 하지 않았다가 당심에 이르러 앞서 본 바와 같이 박AA 및 임BB이 신주인수권을 포기한 바가 없고 신주를 기존주주 외의 제3자에게 직접 배정하는 방식이었다고 주장하고 있다.
(4) 한편으로, 위 각 이사회 결의 당시 시행되던 「상법」은, 주식회사는 신주인수권 을 가진 자에 대하여 그 인수권을 가지는 주식의 종류 수와 일정한 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니하면 그 권리를 잃는다는 돗을 통지하여야 하고, 그 기일까지 주식인수의 청약을 하지 아니한 때에는 신주인수권을 가진 자가 그 권리를 잃는다고 규정하고 있었다(제419조).22)
그런데 위 각 이사회 결의 당시 앞서 본 바와 같이 XX의 발행주식 전부를 보유한 박AA이 그 대표이사로서 이사회에 참석하여 '구 주주가 신주인수권을 포기하여 일반에서 모집한 주식회사 OO이 인수키로 한다'는 결의에 찬성하고 OO의 발 행주식 전부를 보유한 임BB이 그 대표이사로서 이사회에 참석하여 '구 주주가 신주 인수권을 포기하여 일반에서 모집한 YY 주식회사가 인수키로 함'이라는 결의에 찬성한 이상, 기존주주인 박AA 및 임BB이 신주인수권을 포기한다는 의사가 명백하였고, 이러한 의사가 신주발행법인인 XX 및 OO에 전달되었다고 할 것이므로, 박AA 및 임BB의 신주인수권 포기라는 사실 자체는 존재하였다고 할 것이다.
(5) 이상에서 본 바를 종합해 보면, OO 및 원고가 XX 및 OO 발행의 신주를 인수한 것은, 위 각 이사회 결의 내용과 같이 인수한 것으로서, 기존주주인 박AA 및 임BB의 신주인수권 포기에 따른 것이라고 인정되고, 원고의 주장과 같이 XX 및 OO이 신주를 기존주주 외의 제3자에게 직접 배정하는 방식에 의한 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 이에 관한 원고의 주장도 이유 없다.
4. 소결
그렇다면 신주발행법인의 기존주주인 개인이 신주인수권을 포기하여 신주발행법인의 기존주주 외의 제3자인 법인이 신주를 인수한 경우, 그 신주인수로 인하여 신주인수인 언 법인이 분여받은 이익은 「법인세법 시행령」 제11조 제9호 및 제88조 제1항 제8호 나.목23)에 의하여 신주인수인인 법인의 익금에 산입된다고 할 것이다.
또한, 법인인 OO 및 원고가 XX 및 OO 발행의 신주를 인수한 것은 XX 및 OO의 기존주주인 박AA 및 임BB의 신주인수권 포기에 따른 것이라고 인정된다.
따라서 OO 및 원고가 위와 같은 신주인수로 인하여 분여받은 이익은 「법인세법 시행령」 제11조 제9호 및 제88조 제1항 제8호 나.목에 의하여 OO 및 원고의 익금에 산입 된다고 할 것이므로, 이러한 익금산입을 이유로 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다.
Ⅲ. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고, 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.