2018고합699 가. 마약류관리에관한법률위반(마약)

나. 마약류관리에관한법률위반(향정)

1. A

2. B

3. C.

신준호(기소), 우기열(공판)

법무법인 세종(피고인 A을 위하여)

담당변호사 강광민, 조용준

법무법인 민(피고인 B, C를 위하여)

담당변호사 김덕회, 최병일

2018. 10. 11.

피고인들을 각 징역 10개월에 처한다.

다만 이 판결 확정일로부터 각 2년간 피고인들에 대한 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인들로부터 공동으로 30만 원을 추징한다.

피고인들에 대한 공소사실 중 코카인 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(마약)의 점 및 필로폰 수수로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점은 각 무죄.이 판결 중 위 무죄 부분의 요지를 공시한다.

범죄사실

피고인들은 마약류 취급자가 아님에도, 아래와 같이 마약인 코카인 및 향정신성의약품인 메트암페타민(일명 '필로폰', 이하 '필로폰'이라 한다)을 취급하였다.

1. 코카인 사용

피고인들은 D(일명 'E')과 함께, 2018. 2. 2. 01:00경 호주 멜번시티 F에 있는 'G'에서, 이름을 알 수 없는 외국인 남자(말레이시아인 추정, 30대 초반)와 합석하여 놀던 중, 위 외국인 남자가 유리잔에 알 수 없는 양의 코카인을 넣어 음료수(에너지 드링크제, 이하 같음)에 타 제공하자 이를 마신 것을 비롯하여 같은 방법으로 같은 날 05:00경까지 각자 약 10회에 걸쳐 코카인이 든 음료수를 마셨다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 코카인을 사용하였다.

2. 필로폰 투약

피고인들은 위 D과 함께, 전항과 같은 날 03:00경 위 'G' 화장실에서, 이름을 알 수 없는 외국인 남자 5~6명이 유리관으로 만든 흡식 기구 안에 알 수 없는 양의 필로폰을 넣고 라이터로 가열하여 연기를 일으켜 건네주자, 각자 돌아가며 2~3회씩 입으로 그 연기를 들이마시는 방법으로 약 10분간에 걸쳐 위 외국인 남자들과 함께 그 연기를 들이마셨다.

이로써 피고인들은 D과 공모하여 필로폰을 투약하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 피고인들에 대한 각 검찰 피의자신문조서

1. 각 마약감정서(증거목록 순번 42, 44, 46, 48, 50, 51번)

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 각 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제1호, 제3조 제1호, 제2조 제2호 라목(코카인 사용의 점, 포괄하여, 징역형 선택), 각 마약류 관리에 관한 법률제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목(필로폰 투약의 점, 징역형 선택)

1. 경합범가중

피고인들: 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[죄질이 더 무거운 마약류관리에관한법률위반(마약)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 집행유예

피고인들: 각 형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

1. 추징

피고인들: 각 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 [추징금 산정의 근거] 공동추징 30만 원[10만 원(=필로폰 투약 1회분의 암거래 가격) X 3(=피고인 3명), 코카인의 경우 가액을 산정할 만한 증거가 부족하여 추징하지 아니한다] 양형의 이유 1. 법률상 처단형의 범위

피고인들: 각 징역 1개월 이상 15년 이하

2. 양형기준의 적용에 따른 권고형의 범위

피고인들: 각 징역 10개월 이상 2년 9개월 이하

가. 코카인 사용으로 인한 마약류관리에관한법률(마약)죄(기본범죄)

[유형의 결정] 마약 > 투약 · 단순소지 등 〉 제4유형(마약, 향정 가목 등) ○ 감경요소: 범행 가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 10개월 이상 2년 이하

나. 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률(향정)죄(경합범죄)

[유형의 결정] 마약 투약 · 단순소지 등 > 제3유형(향정 나목 및 다. 목) ○ 감경요소: 범행 가담 또는 범행동기에 특히 참작할 사유가 있는 경우

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 6개월 이상 1년 6개월 이하다. 다수범죄 처리 기준에 따른 권고형의 범위: 징역 10개월 이상 2년 9개월 이하 (다수범죄 처리기준에 따라 기본범죄의 형량 범위 상한인 징역 2년에 경합범죄의 형량 범위 상한의 1/2인 징역 9개월을 합산)

3. 선고형의 결정

피고인들: 각 징역 10개월에 집행유예 2년

마약류 관련 범죄는 개인의 육체와 정신을 피폐하게 할 뿐만 아니라 국민보건을 해하거나 다른 범죄를 유발하기도 하는 등 사회 전반에 미치는 부정적 영향이 크다. 따라서 피고인들에게는 그 책임에 상응하는 처벌이 필요하다.

피고인들의 마약류 투약행위는 해외여행 중 호기심에 의한 일회성 행위로 보인다.

피고인들은 자신의 범행을 깊이 반성하고 있다. 피고인들은 마약 관련 범죄전력이 없고, 특히 피고인 B은 아무런 범죄전력이 없다. 이러한 사정은 피고인들에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 나이, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

가. 코카인 수수

피고인들은 D과 함께 범죄사실 제1항과 같은 일시, 장소에서 이름을 알 수 없는 외국인 남자(말레이시아인 추정, 30대 초반)로부터 알 수 없는 양의 코카인을 넣은 음료수를 각자 약 10회에 걸쳐 건네받았다.

이로써 피고인들은 D과 공모하여 코카인을 수수하였다.

나. 필로폰 수수

피고인들은 D과 함께 범죄사실 제2항과 같은 일시, 장소에서 이름을 알 수 없는 외국인 남자 5~6명으로부터 유리관으로 만든 알 수 없는 양의 필로폰을 넣고 라이터로 가열하여 연기가 나는 흡식 기구를 건네받았다. 이로써 피고인들은 D과 공모하여 필로폰을 수수하였다.

2. 판단

검사는 피고인들이 범죄사실 제1, 2항과 같이 외국인으로부터 코카인이 든 음료수 및 필로폰을 넣은 흡식 기구를 건네받아 이를 마시거나 들이마시는 행위가 각각 코카인 사용, 필로폰 투약 외에 코카인 수수, 필로폰 수수행위에도 해당한다고 보아 코카인 수수, 필로폰 수수행위를 별죄로 기소하였다.이 사건에서 피고인들과 D은 클럽에서 외국인 5~6명을 만나 동석하여, 위 외국인들 이 코카인을 탄 음료수를 여러 잔 만들어 돌릴 때 그 잔을 건네받아서 외국인들과 함께 마셨고, 위 외국인들이 화장실에서 흡식 기구에 필로폰을 넣고 태워 나오는 연기를 마실 때 그 흡식 기구를 건네받아서 외국인들과 함께 돌아가면서 몇 모금을 흡입하였다.

이러한 피고인들의 행위는 공범자인 코카인, 필로폰의 소지자와 함께 번갈아 가며서 투약한 것으로서 피고인들이 코카인, 필로폰의 소유나 점유를 배타적으로 이전받는 행위인 '수수'로 평가할 수 없다(코카인 수수를 사용보다 더 무겁게 처벌하는 입법 취지에 비추어 보면 더욱 그러하다). 사용이나 투약행위와 구분되는 수수행위를 자연적으로 분리할 수 있다고 하더라도, '투약'과 '수수'는 모두 마약류 관련 범죄의 한 행위 태양으로서 그 보호법익이 동일하고, 이 사건에서 피고인들이 외국인들로부터 '코카인을 탄 음료수', '필로폰을 넣은 흡식 기구'를 건네받는 행위는 타인이 소지하는 마약류를 투약하기 위해 불가피하게 일시적으로 수반될 수밖에 없는 수단이자 공범자들과 함께 투약하는 과정에 불과하므로, 행위자의 의사나 행위 태양에 비추어 볼 때 피고인들이 공범자들로부터 코카인이나 필로폰을 건네받아 그 자리에서 함께 마시거나 들이마시는 행위는 규범적으로 1개의 행위로 평가할 수 있고, 그러한 수수행위가 사회통념상 투약행위와 독립된 별개의 가벌성 있는 행위를 구성한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 1. 25. 선고 89도1211 판결, 대법원 1999. 8. 20. 선고 99도1744 판결 등 참조).

3. 결론

이 부분 공소사실은 모두 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사최병철

판사김형돈

판사신재호