주식회사 새누리상호저축은행 (소송대리인 법무법인 한영 담당변호사 이경천 외 2인)

주식회사 신라저축은행 (소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 권광중 외 2인)

2011. 5. 20.

1. 피고는 원고에게 130,957,404원 및 이에 대하여 2009. 3. 4.부터 2011. 6. 10.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 1/4은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고에게 186,032,884원 및 그 중 130,957,404원에 대하여는 2009. 3. 4.부터, 55,075,480원에 대하여는 2007. 5. 14.부터 각 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율로 계산한 금원을 지급하라.

1. 인정사실

가. 당사자의 지위

원고와 피고(2004. 11. 10. ‘주식회사 텔슨상호저축은행’에서 ‘주식회사 신한상호저축은행’으로, 2005. 11. 1. 다시 ‘주식회사 신한국상호저축은행’으로, 2006. 9. 27. 다시 ‘주식회사 신라상호저축은행’으로, 2010. 9. 17. 현재의 회사명칭으로 각 변경되었다)는 각 상호저축은행법 제11조 제1항 에서 정한 신용계업무, 신용부금업무, 예금 및 적금의 수입업무 등을 목적으로 설립된 법인이다.

나. 이 사건 주식의 발행 및 보호예수 경위

1) 구조조정전문회사인 크레디온 주식회사(이하 ‘크레디온’이라 한다)는 2001. 10.경부터 화의기업인 주식회사 세우글로벌(1978. 3. 10. 화공약품 판매업 등을 목적으로 ‘주식회사 세우포리머’라는 상호로 설립되었다가 2002. 9. 27. 현재의 회사명칭으로 변경되었다. 이하 ‘세우’라 한다)을 인수하기 위하여 세우의 채권단과 사이에 채무조정작업을 계속하여 왔고, 소외 1은 2001. 11.경부터 위 크레디온과 세우에 대한 채무조정 및 인수작업에 대한 협의를 하는 한편 주식회사 디바이너(이하 ‘디바이너’라 한다)를 설립하여 세우의 경영권을 인수하기로 하였다.

2) 세우는 2002. 4.경 기존 발행주식 약 3,700,000주를 약 170,000주로 감자하고, 2002. 4. 19. 이사회에서 기명식 보통주식 4,545,455주(1주당 액면금 5,000원, 발행가격 5,500원)의 신주를 발행하여 이를 디바이너에게 배정하기로 하는 제3자 배정에 의한 유상증자 결의를 하였다가, 이후 그 주식인수대금 납입일 등에 관하여 수차례 변경결의를 거쳐 최종적으로는 2002. 5. 25. 이사회에서 위와 같이 발행된 신주 중 4,445,455주는 디바이너에게, 나머지 100,000주는 주식회사 네오라인에게 배정하기로 하되, 주식인수대금납입일을 2002. 6. 3.로, 신주권교부예정일을 2002. 6. 24.로, 상장예정일을 2002. 6. 25.로 하는 내용의 제3자 배정에 의한 유상증자 결의를 하였다.

3) 디바이너는 2002. 6. 3. 신주인수대금을 납입하여 2002. 6. 4. 세우의 신주 4,445,455주에 대한 권리를 취득함으로써 세우의 주주가 되었는데, 위 신주발행에 대하여 증권거래법 및 같은 법 시행령에 규정된 유가증권 모집과 관련된 각종 규정이 적용됨에 따라 그 예외를 적용받을 수 있는 의무보호예수를 시행하기 위하여 디바이너와 세우는 증권예탁결제원의 내부규정인 유가증권의발행및공시등에관한규정 제12조에 따라 위와 같이 배정받은 신주 4,445,455주 중 1,363,455주는 1년간, 910,000주는 3개월간 의무보호예수하기로 하였다.

4) 이에 따라 세우는 2002. 6. 24. 위 유상증자결의에 따라 디바이너 등에게 배정한 신주에 대한 주권을 발행한 후, 증권예탁결제원과 사이에, ① 별지〈1〉 목록 기재 주식 1,360,000주(이하 ‘이 사건 주식’이라 하고, 그 주권을 ‘이 사건 주권’이라 한다)를 포함한 1,363,455주(이하 ‘제1보호예수주식’이라 한다. 이 사건 주식 이외의 나머지 3,455주는 1,000주권 3장, 100주권 4장, 50주권 및 5주권 각 1장으로 보호예수되었고, 2002. 7. 26. 1주당 액면가가 500원으로 액면분할되어 이를 기준으로 하면 13,634,550주가 되는데, 액면분할에 따라 1주당 액면가 500원인 신주에 대한 새로운 주권이 재보호예수되지는 아니하였다)의 주권에 관하여 반환제한기간을 2002. 6. 24.부터 2003. 6. 23.까지로 정하여 보호예수 및 반환제한에 관한 약정(이하 ‘이 사건 제1보호예수약정’이라 한다)을 체결하였고, ② 910,000주(이하 ‘제2보호예수주식’이라 한다)의 주권에 관하여 반환제한기간을 2002. 6. 24.부터 2002. 9. 23.까지로 정하여 보호예수 및 반환제한에 관한 약정(이하 ‘이 사건 제2보호예수약정’이라 한다)을 체결하고, 위 각 주권을 증권예탁결제원에게 보호예수하였다.

다. 대출 및 질권설정 경위

1) 원고는 2002. 5. 28. 디바이너와 사이에 여신한도 금액 3,400,000,000원, 여신기간 만료일 2003. 5. 28., 이자율 연 15.6%, 지연이율 연 25%로 하는 내용의 여신거래약정을 체결한 다음 디바이너에게 3,400,000,000원을 대출(이하 ‘이 사건 대출’이라 한다)하였다.

2) 이 사건 대출 당시 원고는 디바이너로부터 세우 발행의 주식 1,360,000주(1주당 액면가 5,000원)를 후취담보(금융기간이 대출을 실행한 이후 사후에 취득하는 담보를 의미한다)로 취득하기로 하였고, 이에 같은 날 디바이너와, 디바이너가 원고에 대하여 현재 및 장래 부담하는 어음할인, 유가증권담보대출, 증서대출, 상호신용계거래, 신용부금거래 기타 여신거래로 말미암은 채무, 보증, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제비용, 보험료 등의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 모든 채무를 담보하기 위하여 디바이너가 장차 인수하게 될 세우의 발행주식 1,360,000주에 관한 근질권설정계약(이하 ‘이 사건 근질권설정계약’이라 한다)을 체결하였다.

3) 이 사건 근질권설정계약의 계약서 제6조는, 채무자가 채무의 일부라도 이행지체에 빠졌을 경우 또는 담보주식의 평가액 변화로 담보의 부족 등이 발생하는 경우, 원고는 법정절차에만 의하지 아니하고 사전 통지 없이 일반적으로 적당하다고 인정되는 방법, 시기, 가격 등에 의하여 담보증권을 처분하고 그 취득금에서 제 비용을 공제한 잔액을 채무의 변제에 충당하거나 또는 설정자에 대한 통지의 방법으로 일반적으로 적당하다고 인정되는 시기, 가격 등에 의하여 채무의 전부 혹은 일부의 변제에 갈음하여 담보증권을 취득할 수 있다고 규정하고 있다.

4) 원고 및 디바이너는 2002. 6. 24. 이 사건 주식의 주권이 발행되고 같은 날 이 사건 주권이 증권예탁결제원에 보호예수되자, 원고 및 디바이너의 대표이사 소외 2 공동명의로 질권설정승낙의뢰서를 작성하여 2002. 7.경 위 질권설정승낙의뢰서에 세우의 대표이사 기명날인을 받았다. 작성일이 2002. 7.(일자 공란)로 되어 있는 위 질권설정승낙의뢰서에는 ‘보호예수된 이 사건 주권 1,360,000주에 대한 질권설정을 승낙하며, 보호예수기간이 끝나면 질권자나 질권자가 지정하는 자에게 위 1,360,000주에 대한 주권을 반환하겠다’는 취지가 기재되어 있다.

5) 원고는 위 질권설정승낙의뢰서, 근질권설정계약서, 제1보호예수주식 1,363,455주에 관한 보호예수명의인별 관리대장을 위 편철순서에 따라 연결된 일체의 문서로 취급하여 2002. 7. 10. 공증인가 법무법인 부천종합법률사무소 제3835호로 확정일자를 받았다(위 3건의 문서에는 원고 지배인의 직인, 디바이너의 대표이사의 직인, 세우의 대표이사의 직인 및 위 확정일부인이 그 각 문서마다 간인되어 있다).

라. 증권예탁결제원의 주권 공탁 경위

1) 피고는 디바이너에 대한 4,000,000,000원의 대여금 채권을 보전하기 위하여 2002. 10. 18. 인천지방법원 2002카단25934호 로 디바이너가 증권예탁결제원에 예탁한 세우의 보통주식 13,634,550주(앞서 본 바와 같이 제1보호예수주식이 액면분할된 주식수)에 대한 공유지분에 관하여 채무자 디바이너, 제3채무자 증권예탁결제원으로 된 가압류결정을 받았고, 위 가압류결정은 그 무렵 제3채무자인 증권예탁결제원에게 송달되었다. 그런데 그 이외에도 증권예탁결제원은 별지〈2〉 목록 기재와 같은 가압류결정들을 송달받았고, 동부증권 주식회사(이하 ‘동부증권’이라 한다)는 증권예탁결제원에 대하여 주권인도소송을 제기하기도 하였다.

2) 위 1)과 같은 상황에서 2003. 6. 23. 제1보호예수주식의 보호예수기간이 만료되자, 증권예탁결제원은 2003. 6. 24. 서울지방법원 2003년증제105호로 피공탁자를 ‘세우 또는 디바이너 또는 동부증권’, 법령조항을 ‘ 민법 제487조 ’, 공탁원인사실을 ‘동부증권의 가압류결정 및 주권인도소송제기로 인한 이해관계인 발생’으로 하여 제1보호예수주식의 주권을 공탁(이하 '이 사건 공탁'이라 한다)하였다. 증권예탁결제원은 2003. 7. 18. 공탁원인사실을 ‘위 가압류권자들의 가압류결정 및 동부증권의 주권인도소송 제기로 인한 이해관계인 발생’으로 정정 신청하고, 2007. 1. 17. 법령조항을 ‘ 민법 제487조 ’에서 ‘ 민법 제487조 , 민사집행법 제248조 제1항 , 제291조 ’로 정정 신청하였는데, 공탁공무원은 위 각 정정신청을 모두 수리하였다.

마. 이 사건 선행 소송의 경과

1) 이에 원고는 피고 등을 상대로 주권인도 등을 구하는 소를 제기하였는데, 이 소송(이하 '이 사건 선행 소송‘이라 한다)에서 제1심 법원( 서울중앙지방법원 2003가합67439 ) 및 항소심 법원( 2005나74865 )은 ‘디바이너는 세우에 대하여 묵시적 임치계약에 따른 주권반환청구권을 가진다고 보아야 할 것인데, 원고 및 디바이너는 위 반환청구권을 원고에게 양도하기로 하는 합의를 하였고, 세우로부터 그 주권반환청구권의 양도에 관하여 확정일자를 갖춘 승낙을 받았다고 봄이 상당한 이상, 원고는 그 무렵 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다’는 이유로 ‘세우는 원고에게 이 사건 주권의 공탁물출급권을 양도한다는 의사표시를 하고, 대한민국(소관 : 서울중앙지방법원 공탁공무원)에게 그 양도의 통지를 하라’는 취지의 판결을 하였다. 다만, 제1심 법원은 ‘세우와 피고 사이에 증권예탁결제원이 2003. 6. 24. 서울지방법원 2003년증제105호로 공탁한 이 사건 주권의 공탁물출급권자가 세우임을 확인한다’고 판결하였으나, 항소심 법원은 공탁서상 피공탁자로 기재된 자는 직접 공탁공무원에 대하여 공탁금의 출급청구권을 행사하여 이를 수령하면 되는 것이고, 굳이 피공탁자가 아닌 가압류권자 등 분쟁 당사자를 상대로 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 이익은 없다는 이유로 이를 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하였다.

2) 이에 대하여 원고는 이 사건 공탁은 효력이 없고, 피고에 대하여도 공탁금의 출급청구권이 자신에게 있다는 확인을 구할 이익이 있다고 주장하며 대법원 2007다35596호 로 상고하였으나(피고는 상고의 이익이 없어 상고하지 아니하였다), 2008. 10. 23. 상고가 모두 기각되어 위 판결은 그대로 확정되었다.

바. 이 사건 가처분과 관련된 소송의 경과

1) 피고는 이 사건 선행 소송의 결과에도 불구하고 디바이너의 일반채권자로서 이 사건 주식으로부터 평등배당을 받기 위한 목적으로 원고가 이 사건 주식의 질권자의 지위에 있지 않음을 확인받을 권리 및 원고가 이 사건 주식에 관한 공탁물출급청구권을 가지고 있지 않음을 확인받을 권리를 피보전권리로 하여 이 법원 부천지원 2007카합514호 로 ‘원고는 이 사건 주권의 공탁물출급청구를 하거나, 위 공탁물출급청구권을 타인에게 양도하는 등의 일체의 처분행위를 할 수 없고, 대한민국(증권예탁결제원) 역시 원고에게 공탁물을 출급할 수 없다’는 취지의 공탁물출급청구권처분금지가처분(이하 ’이 사건 가처분‘이라 한다)을 신청하였고, 같은 법원이 2007. 5. 14. 위 신청을 받아들이는 가처분결정을 하여, 그 무렵 채무자인 피고와 제3채무자인 대한민국에게 각 송달되었다.

2) 이에 원고는 이 사건 가처분에 관하여 이 법원 부천지원 2007카합1379호 로 이의 신청하였으나, 위 법원은 위 신청을 기각하였다.

3) 그러나 원고는 아래 사항에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분의 본안 소송의 제1심에서 승소하자 이 법원 부천지원 2008카합1509호 로 위 가처분결정의 취소를 신청하였고, 위 법원은 2009. 3. 3. 이 사건 선행 소송의 확정판결에서 원고가 이 사건 주권에 대한 질권자이고, 이 사건 공탁은 유효하다고 판단한 점 등에 비추어 위 제1심의 결과가 뒤바뀔 가능성이 없다는 등의 이유로 위 가처분결정을 취소하였다.

사. 이 사건 후행 소송의 경과

피고는 이 사건 가처분을 신청한 후 그에 대한 본안의 소로서 이 법원 부천지원 2007가합7101호 로 원고에 대하여 원고가 이 사건 주식에 대한 질권자의 지위에 있지 아니함의 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 이 소송(이하 ‘이 사건 후행 소송’이라고 한다)에서 위 법원은 2008. 3. 28. 피고의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 피고는 위 판결에 불복하여 서울고등법원 2008나43657호 로 항소를 제기하였으나, 서울고등법원 역시 2009. 4. 30. 피고의 항소를 모두 기각하여 위 판결이 확정됨으로써 이 사건 후행 소송은 종결되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 13호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 원고의 주장

원고는, 피고가 부당하게도 이 사건 가처분을 신청하여 그 결정을 받아 이를 집행하는 불법행위로써 원고에게 이 사건 주식의 처분 지연과 변호사비용의 지출이라는 손해를 입혔으므로, 피고는 원고에게 ① 원고가 이 사건 주식을 적기에 매도할 기회를 상실함에 따라 이 사건 가처분의 효력발생일 당시의 이 사건 주식의 시가에 대한 이 사건 가처분의 효력이 발생한 날부터 위 가처분이 취소된 날까지 연 5%의 비율에 의한 법정이자 상당액과 ② 이 사건 가처분과 관련된 소송으로 인한 원고의 변호사비용과 이 사건 후행 소송으로 인한 변호사비용 중 소송비용액확정절차에 따라 확정된 비용을 제외한 나머지 비용의 합계에 해당하는 금원을 손해배상으로 지급할 의무가 있다고 주장한다.

나. 손해배상책임의 발생에 관한 판단

1) 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해배상책임의 존부

가압류나 가처분 등 보전처분은 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하나 그 실체상 청구권이 있는지 여부는 본안소송에 맡기고 단지 소명에 의하여 채권자의 책임 아래 하는 것이므로, 그 집행 후에 집행채권자가 본안소송에서 패소 확정되었다면 그 보전처분의 집행으로 인하여 채무자가 입은 손해에 대하여는 특별한 반증이 없는 한 집행채권자에게 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 부당한 집행으로 인한 손해에 대하여 이를 배상할 책임이 있다( 대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다84874 판결 등).

살피건대, 피고가 이 사건 가처분을 신청하여 이를 인용하는 결정을 받아 집행하였으나, 그 본안 소송인 이 사건 후행 소송에서는 패소 판결을 받아 그 판결이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 집행으로 인하여 원고가 입은 손해에 대하여는 고의 또는 과실이 있다고 추정되고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 가처분의 집행으로 인한 손해에 대하여 원고에게 이를 배상할 책임이 있다.

2) 피고의 주장과 그 판단

피고는, 이 사건과 같이 주권에 대한 간접점유가 계층적으로 발생하여 중첩적 점유매개관계가 존재하고, 이 사건 주권의 제2차 간접점유자인 디바이너가 원고에게 이 사건 주식에 대한 질권을 설정함에 있어 질물에 대한 반환청구권의 양도에 의하는 방법으로 점유를 이전하기로 하는 경우, ⓐ 직접점유자인 증권예탁결제원에 대하여 직접 그 양도통지를 하거나 제2차 간접점유자인 디바이너의 세우에 대한 양도청구권 및 제1차 간접점유자인 세우의 직접점유자인 증권예탁결제원에 대한 반환청구권을 순차 양도하거나 그 승낙을 받아야 하는지(이하 ‘ⓐ의 방법’이라 한다), 아니면 ⓑ 단지 디바이너가 세우에 대하여 가지고 있는 주권반환청구권을 원고에게 양도하고 대항요건을 갖추는 것으로 족한 것인지(이하 ‘ⓑ의 방법’이라 한다)의 문제(이하 ‘이 사건 법적 쟁점’이라 한다)에 대하여 법적 견해 차이가 존재하는데, 이러한 쟁점에 관하여 일치된 판례 또는 학설이 정립되어 있지 않은 상황에서 ⓐ의 방법이 타당하다는 법적 견해를 신뢰함으로써 이를 전제로 이 사건 가처분을 신청하는 한편 피고가 이 사건 주식의 질권자의 지위에 있지 않다는 확인의 소를 제기한 만큼, 이 사건에 있어서는 피고의 고의 또는 과실을 추정을 번복할 만한 특별한 사정이 있어 원고에게 손해를 배상할 의무가 없다고 주장한다.

살피건대, 피고가 이 사건 선행소송부터 이 사건 가처분 소송을 거쳐 이 사건 후행 소송에 이르기까지 원고가 이 사건 주식의 질권자의 지위에 있지 않다고 주장하면서, 그 이유로 이 사건 법적 쟁점에 관하여 원고는 이 사건 주권에 대한 직접점유를 취득한 바 없고, 만약 디바이너가 주권반환청구권을 원고에게 양도하는 방법으로 원고가 주권의 점유를 취득하기 위해서는 그 주권의 직접점유자인 증권예탁결제원에 대하여 양도통지를 하거나 승낙을 받아야 한다(즉, ⓐ의 방법이 타당하다는 취지이다)고 주장한 사실(피고는 이 사건에서도 이 사건 법적 쟁점에 관하여는 앞선 소송에서와 마찬가지로 ⓐ의 방법이 타당하다고 주장하고 있다), 이 사건 선행 소송에서 피고는 상고의 이익이 없어 상고하지 아니하였는데, 대법원은 그 심판 범위와 관련이 적은 이 사건 법적 쟁점에 관하여는 판단하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으나, 한편, 이 사건 선행 소송의 제1심 및 항소심 법원 모두 각 판결 이유 중에 명시적으로 위와 같은 피고의 주장을 배척하면서 원고가 ⓑ의 방법에 따라 이 사건 주식에 대한 질권을 유효하게 취득하였다고 설시한 사실, 아울러 이러한 판단은 이 사건 가처분의 취소 소송 및 이 사건 후행 소송의 제1심 및 항소심 법원에서도 그대로 받아들여진 사실 역시 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위와 같이 이 사건 선행 소송에서 원고의 청구에 대한 당부 판단의 전제로 이 사건 법적 쟁점이 다루어진 점, 이 사건 가처분 소송 및 후행 소송의 수소법원이 각 동일한 판단을 내린 만큼 피고가 주장하는 ⓐ의 방법이 명백히 타당하고 이 사건 선행 소송의 제1심 및 항소심 법원의 판단이 잘못된 것인지도 의문스러운 점 등을 고려하면, 피고가 일관되게 스스로의 법적 판단에 따라 이 사건 법적 쟁점에 관하여 ⓐ의 방법이 타당하고 신뢰하였고, 이에 관한 대법원의 판결을 받지 못하였다는 사정만으로는 피고에게 고의 또는 과실이 있었다는 추정을 뒤집기에 부족하다. 따라서 피고의 주장은 이유 없다.

다. 손해배상의 범위에 관한 판단

원고가 구하는 손해배상 중 주식의 시가에 대한 법정이자 상당액 부분과 변호사비용 부분을 나누어 판단한다.

1) 주식의 시가에 대한 법정이자 상당액 부분

가압류결정의 집행으로 인하여 목적물의 처분이 지연되어 소유자가 손해를 입었다면 가압류결정의 채권자는 적어도 가압류결정의 집행으로 인하여 처분이 지연된 기간 동안 가압류결정의 채무자가 입은 손해 중 목적물의 처분대금에 대한 법정 이율에 따른 이자 상당액을 통상 손해로서 배상할 책임이 있고( 대법원 2001. 11. 13. 선고 2001다26774 판결 등 참조), 이러한 원칙은 이 사건에서와 같이 처분금지가처분결정 집행의 효력으로 인하여 주식의 처분이 지연되어 질권자인 원고가 손해를 입은 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 법원 부천지원 2007카합514호 공탁물출급청구권처분금지가처분결정의 효력발생시기인 2007. 5. 14. 당시 이 사건 가처분결정의 집행으로 인하여 매각하지 못한 이 사건 주식의 1주당 시가가 1,280원이고, 2009. 3. 3. 위 가처분결정의 집행이 해제된 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고에게 부당한 가처분 집행으로 인한 통상 손해로서 이 사건 가처분결정의 집행 당시 이 사건 주식 수인 1,133,333주(13,600,000주가 2005. 9. 21. 감자로 인해 이와 같이 되었다)에 대한 시가의 이 사건 가처분의 집행일부터 그 집행이 종료된 날까지의 법정이자 상당액인 130,957,404원{=1,280원×1,133,333주×(2007. 5. 14. ~ 2009. 3. 3.)×연 5%, 1원 미만 버림} 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 변호사비용 부분

원고는 피고에게 ① 이 사건 가처분에 대한 이의 신청 및 그 취소 신청과 관련하여 지출한 변호사비용 22,075,480원과 ② 이 사건 후행 소송과 관련하여 지출한 변호사비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 33,000,000원의 합계인 55,075,480원(=22,075,480+33,000,000) 및 ③ 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.

가) 먼저 ‘① 이 사건 가처분에 대한 이의 신청 및 그 취소 신청과 관련하여 지출한 변호사비용 22,075,480원’ 부분에 관하여 본다.

살피건대, 불법행위로 인한 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 불법행위와 손해와의 사이에 자연적 또는 사실적 인과관계가 존재하는 것만으로는 부족하고 이념적 또는 법률적 인과관계 즉 상당인과관계가 있어야 할 것인바, 변호사강제주의를 택하지 않고 있는 우리나라 법제 아래에서는 손해배상청구의 원인된 불법행위 자체와 변호사 비용 사이에 상당인과관계가 있음을 인정할 수 없으므로 변호사 비용을 그 불법행위 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수는 없다( 대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다15363, 15370 판결 등).

따라서 피고의 불법행위에 해당하는 이 사건 가처분 집행으로 인한 결과를 제거하기 위하여 지출하였다고 볼 수 있는 ‘① 이 사건 가처분에 대한 이의 신청 및 그 취소 신청과 관련하여 지출한 변호사비용 22,075,480원’ 부분을 피고의 이 사건 가처분 집행 자체로 인한 손해배상채권에 포함시킬 수는 없으므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다.

나) 다음으로 ‘② 이 사건 후행 소송과 관련하여 지출한 변호사비용 중 소송비용액 확정절차에 의하여 인용된 금액을 제외한 33,000,000원’ 부분에 관하여 본다.

살피건대, 보전처분에 대한 소송과 본안에 관한 소송은 엄격히 분리되는 것이므로, 이 사건 가처분에 대한 이의 및 취소 신청 절차가 아닌 이 사건 후행 소송과 관련하여 지출한 변호사비용은 앞서 불법행위에 해당한다고 판단한 피고의 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해라고 보기 어렵다.

또한 민사소송을 제기한 사람이 패소판결을 받아 확정된 경우에 그와 같은 소의 제기가 상대방에 대하여 위법한 행위가 되는 것은 당해 소송에 있어서 제소자가 주장한 권리 또는 법률관계가 사실적·법률적 근거가 없고, 제소자가 그와 같은 점을 알면서, 혹은 통상인이라면 그 점을 용이하게 알 수 있음에도 불구하고 소를 제기하는 등 소의 제기가 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃었다고 인정되는 경우에 한하나( 대법원 2002. 5. 31. 선고 2001다64486 판결 등), 앞서 본 바와 같이 피고는 이 사건 후행 소송에서 사실관계가 아닌 이 사건 법적 쟁점에 관하여 다투고자 한 점, 이 사건 법적 쟁점에 관하여는 명시적인 대법원 판례 또는 학계의 통설적 견해도 존재하지 아니하는 점 등을 고려하면, 피고의 법률적 주장이 근거가 없다거나, 피고가 자신의 주장이 근거가 없다는 점을 알고 있었거나 통상인이라면 이를 용이하게 알 수 있었다고는 단정할 수는 없다. 또한 피고가 이 사건 후행 소송에서 패소하였다 하더라도 그 소를 제기한 것이 다른 이유로 재판제도의 취지와 목적에 비추어 현저하게 상당성을 잃어 위법한 행위가 된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 청구도 이유 없다.

다) 아울러 원고의 청구 중 변호사비용 부분(①+②)을 인정할 수 없는 이상, 이를 전제로 하는 ‘③ 그 지연손해금 부분’ 역시 이유 없다.

라. 소결론

따라서, 피고는 부당한 이 사건 가처분 집행으로 인한 손해배상으로 원고에게 이 사건 주식 시가에 대한 처분이 지연된 기간 동안의 법정이자 상당액인 130,957,404원 및 이에 대하여 이 사건 가처분에 대한 취소 결정이 이루어져 피고의 불법행위가 종료된 날의 다음날인 2009. 3. 4.부터 피고가 이 사건 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2011. 6. 10.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]