2018노1075,1195(병합)성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반

(카메라등이용촬영)[인정된 죄명 정

보통신망이용촉진및정보보호등에관한

법률위반(음란물유포)], 야간건조물침

입절도, 절도, 건조물침입, 야간주거

침입절도, 사기, 컴퓨터등사용사기

A

피고인

변준석, 홍현준, 김창희, 송윤상(기소), 김대근(공판)

변호사 김병수(국선)

1. 울산지방법원 2018. 10. 18. 선고 2018고단1099 판결

2. 부산지방법원 2018. 11. 1. 선고 2018고단3389, 2018고단3624

(병합), 2018고단4036(병합) 판결

2019. 5. 16.

원심판결들을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해(제1 원심판결)

피고인은 피해자가 스스로 자신의 신체를 촬영한 사진 파일 및 영상 파일을 피해자로부터 전송받아 보관하고 있던 것을 BC 및 BD에게 전송하였으므로 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 반포할 것을 요하는 구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 (2018. 12. 18. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것(이하 '구 성폭력처벌법'이라고 한다) 제14조 제1항의 구성요건에 해당하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다.

나. 양형부당(원심판결들)

원심이 선고한 형(제1 원심판결 징역 10월에 40시간 성폭력치료프로그램 이수, 제2원심판결 징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단

1) 피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 제1 원심판결 사건의 공소장 기재 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적 공소사실로 아래 '다시 쓰는 판결 이유'의 '범죄사실'란 기재와 같은 내용을 추가하고, 예비적 죄명으로 '정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)'을, 예비적 적용법조로 '정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제74조 제1항 제2호, 제44조의7 제1항 제1호, 형법 제37조, 제38조'를 추가하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 제1 원심 사건 주위적 공소사실을 유죄로 인정한 제1 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로, 이 법원은 주위적 공소사실을 무죄로 판단하고, 예비적으로 추가된 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 제1 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

2) 항소심인 이 법원은 제1 원심판결에 대한 항소사건과 제2 원심판결에 대한 항소사건의 변론을 병합하여 심리하기로 하였다. 제1, 2 원심판결의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 형법 제38조 제1항에 따라 경합범가중을 한 형기 내에서 하나의 형이 선고되어야 한다. 이 점에서 제1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없다.

3) 원심판결들에는 이와 같은 직권과기 사유가 있음에도 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

나. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단(제1 원심 사건의 주위적 공소사실에 대하여)

1) 제1 원심 사건 주위적 공소사실의 요지

누구든지 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체에 대한 촬영물을 의사에 반하여, 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시 · 상영하여서는 아니된다.

피고인은 여자 친구이던 피해자 BB(여, 26세)가 헤어지자면서 전화를 받지 않자, 이전에 피해자로부터 휴대전화로 전송받은 피해자의 나체 사진 파일과 알몸으로 샤워를 하는 장면이 담긴 영상 파일을 피해자의 의사에 반하여 그녀의 지인들에게 유포하기로 마음먹었다.

가) 2017. 10. 20, 00:20경 범행

피고인은 2017. 10, 20. 00:20경 양산시 K건물 L호에 있는 자신의 주거지에서, 자신의 휴대 전화기를 이용하여 피해자의 전 남자 친구였던 BC의 휴대 전화기에 피해자의 나체 사진 파일과 알몸으로 샤워하는 장면이 담긴 영상 파일을 전송하여 이를 반포하였다.

나) 2017. 10. 31. 00:02경 범행

피고인은 같은 달 31, 00:02경 자신의 주거지에서, 위와 같은 방법으로 피해자의 회사 동료인 BD에게 피해자의 나체 사진 파일을 전송하여 이를 반포하였다.

2) 제1 원심의 판단

제1 원심은 위와 같은 주위적 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였다.

3) 당심의 판단

가) 관련 법리

구 성폭력처벌법 제14조 제1항은 '다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포·판매·임대·제공 또는 공공연하게 전시·상영한 자'를 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 위 규정에 의하면, 구 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영물은 '다른 사람'을 촬영대상자로 하여 그 신체를 촬영한 촬영물을 뜻하는 것임이 문언상 명백하므로, 자의에 의해 스스로 자신의 신체를 촬영한 촬영물까지 위 조항 소정의 촬영물에 포함시키는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난 해석이다(대법원 2015. 12. 24. 선고 2015도16953 판결, 2017. 12, 28. 선고 2017도17529 판결 등 참조).

나) 판단

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들과 기록에 의하면 피해자는 2017. 7.경 휴대전화 카메라를 이용하여 자신의 나체 사진 및 알몸으로 샤워를 하는 영상을 촬영한 후 그 사진 파일과 영상 파일을 피고인에게 BE으로 전송한 사실, 피고인은 2017. 10. 20.경 피해자로부터 전송받아 보관하고 있던 위 사진 파일 및 영상 파일을 피해자의 전 남자친구인 BC의 휴대전화기에 전송하고, 2017. 10. 31.경 위 사진 파일을 피해자의 직장 동료인 BD의 휴대전화기에 전송한 사실이 인정된다.

앞서 본 법리에 따라 살피건대, 위 사진 파일 및 영상 파일은 '다른 사람'의 신체를 촬영한 촬영물이 아니므로 구 성폭력처벌법 제14조 제1항의 촬영물에 해당하지 아니하므로 위 조항에 의하여 처벌할 수는 없고, 달리 피고인이 다른 사람의 신체를 촬영한 촬영물을 반포하였다는 점을 인정할 증거가 없다.

그렇다면 이 부분 주위적 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 하는데도 제1 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이러한 제1 원심판결에는 구 성폭력처벌법 제14조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인의 이 부분 항소이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 법리오해를 이유로 한 항소는 이유 있고, 원심판결들에는 앞에서 본 직권파기사유도 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결들을 모두 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]

범죄사실

[2018노1075]

피고인은 여자 친구이던 피해자 BB(여, 26세)가 헤어지자면서 전화를 받지 않자 이전에 피해자로부터 휴대전화로 전송받은 피해자의 나체 사진 파일과 알몸으로 샤워를 하는 장면이 담긴 영상 파일을 피해자의 지인들에게 배포하기로 마음먹었다.

1. 2017. 10. 20. 00:20경 범행

피고인은 2017. 10. 20. 00:20경 양산시 K건물 L호에 있는 자신의 주거지에서, 자신의 휴대 전화기를 이용하여 피해자의 전 남자 친구였던 BC의 휴대 전화기에 피해자의 나체 사진 파일과 알몸으로 샤워하는 장면이 담긴 영상 파일을 전송하여 이를 배포하였다.

2. 2017. 10, 31. 00:02경 범행

피고인은 같은 달 31. 00:02경 자신의 주거지에서, 같은 방법으로 피해자의 회사 동료인 BD에게 피해자의 나체 사진 파일을 전송하여 이를 배포하였다.

[2018노1195] 이 법원이 인정하는 범죄사실은 제2 원심판결 범죄사실의 범죄전력 부분을 삭제하는 외에는 제2 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

증거의 요지

[2018노1075]

1. 제1회 공판조서 중 피고인의 진술 기재

1. BB에 대한 경찰 진술조서

1. 압수조서, 압수목록

1. 사진

[201811195] 이 법원이 인정하는 증거의 요지는 제2 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

각 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제2호, 제44조 의7 제1항 제1호(음란물배포의 점), 각 형법 제319조 제1항(건조물침입의 점), 각 형법 제329조(절도의 점), 각 형법 제330조(야간건조물침입절도 및 야간주거침입절도의 점), 형법 제347조의2(컴퓨터 등사용사기의 점), 각 형법 제347조 제1항(사기 의 점), 각 징역형 선택

2. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제 1항 2호, 제50조[형, 죄질 및 범정이 가장 무거운 2018. 3. 31.자 야간주거침입절도죄에 정한 형에 경합범가중]

양형의 이유 피고인이 이 사건 각 범행을 모두 시인하고 잘못을 인정하고 있는 점, 절도의 범행 횟수는 20회 이상으로 많으나 그에 비해 전체 피해금액은 그리 크지 않은 점, 절도 범행의 경우 1명의 피해자를 제외한 나머지 피해자들과 합의한 점, 집행유예를 초과하는 형사처벌 전력은 없는 점, 피고인의 가족들이 피고인이 깊이 잘못을 뉘우치고 있다고 하며 선처를 탄원하는 점 등이 인정된다.

한편 피고인이 2017. 4. 11, 창원지방법원에서 도로교통법위반(음주운전)죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고받고 같은 달 19. 확정된 후 그 집행유예기간 중에 이 사건 각 범행을 저지른 점, 제1 원심 사건의 피해자와는 합의에 이르지 못하였고, 그 피해자가 당심에서도 피고인을 엄하게 처벌해 달라고 탄원하고 있는 점 등이 인정된다.

그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 가족관계, 범행 동기와 경위, 수단과 결과, 범행 후 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분(제1 원심 사건 주위적 공소사실) 이 사건 주위적 공소사실의 요지는 위 제2의 나. 1)항 기재와 같은바, 이는 위 제2의 나. 3)항에서 본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 예비적 공소사실을 모두 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다.

재판장판사김현환

판사조현선

판사노민식