원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 1년간 위 형의...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해 피고인은 G BMW750Li 차량(이하 ‘이 사건 승용차’)을 보관하고 있는 사람도 아니고 설령 이를 보관하고 있는 지위에 있더라도 불가피한 사정으로 승용차를 반환하지 못하였으므로 피고인에게 불법영득의사를 인정할 수 없다.

그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심의 양형(징역 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 횡령죄에 있어서 재물의 보관이라 함은 재물에 대한 사실상 또는 법률상 지배력이 있는 상태를 의미하고 그 보관이 위탁관계에 기인하여야 함은 물론이나, 그것이 반드시 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여 설정됨을 요하지 아니하고, 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있다.

그리고 민법상의 점유보조자라고 할지라도 그 물건에 대하여 사실상 지배력을 행사하는 경우에는 형법상 보관의 주체로 볼 수 있다

(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003도3840 판결 참조). 한편 형법 제355조 제1항에서 정하는 ‘반환의 거부’란 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사표시를 하는 행위를 뜻하므로, ‘반환의 거부’가 횡령죄를 구성하려면 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 그 반환을 거부한 사실만으로는 부족하고 그 반환거부의 이유와 주관적인 의사들을 종합하여 반환거부행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야 하고, 횡령죄에 있어서 이른바 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 취지에 반하여 정당한 권원 없이 스스로 소유권자와 같이 이를 처분하는 의사를 말하므로 비록 반환을 거부하였다고...