원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 기록에 의하며 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가.

피고인은 별지 기재와 같은 공소사실로 육군본부 보통군법회의 1972년 보군형공 제204호로 기소되었다.

육군본부 계엄보통군법회의는 1972. 12. 16. 청구인에 대한 위 공소사실을 모두 유죄로 인정하고 포고령 제1호 제5항, 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조를 적용하여 청구인에게 징역 1년 6개월을 선고하였다.

나. 피고인은 위 판결에 대하여 육군고등군법회의 72년 고군형항 제926호로 항소하였는데, 육군고등군법회의는 1973. 1. 11. 피고인의 양형부당 주장을 받아들여 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 8개월을 선고하였고(이하 위 판결을 ‘이 사건 재심대상판결’이라 한다), 이 사건 재심대상판결은 상고기간을 도과하여 그 무렵 확정되었다.

다. 검사는 2019. 4. 3. 재심을 청구하였고, 이 법원은 2019. 6. 29. 이 사건 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호 소정의 재심사유가 있다는 이유로 재심결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 1년 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

3. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 포고령 제1호 제5항의 위헌ㆍ위법 여부 대법원은, 포고령 제1호 제5항을 포함한 1972. 10. 17.자 계엄포고령 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였을 뿐 아니라, 구 헌법 및 현행 대한민국헌법이 보장하고 있는...