원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 사건의 경과 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가.

1972. 10. 17. 전국에 비상계엄이 선포되었고, 계엄사령관 B은 같은 날 구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제13조에서 정한 계엄사령관의 조치로서 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위를 일절 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 한다는 등의 내용을 포함한 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라 한다)를 발령하였다.

나. 피고인은 별지 공소사실 기재와 같이 구 계엄법위반으로 기소되어 1972. 11. 22. 충남북지구계엄보통군법회의에서 구 계엄법 제15조, 제13조 및 포고령 제1호 제5항에 의하여 징역 2년을 선고받았다

(72년 보군형 제19호). 다.

피고인

및 검사는 위 판결에 대하여 항소하였고, 육군고등군법회의는 1973. 1. 10. 원심판결을 파기하고 징역 8월을 선고(72년 고군형항 제943호, 이하 ‘재심대상판결’이라 한다)하였다.

재심대상판결은 그 무렵 확정되었다. 라.

검사는 2019. 3. 26. 이 사건 재심청구를 하였고, 이 법원은 2019. 6. 12. 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호에 정해진 재심사유가 인정된다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 재심개시결정은 그대로 확정되었다.

2. 항소이유의 요지(각 양형부당)

가. 피고인 원심의 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

3. 직권판단

가. 재심대상판결에서 적용한 법령의 위헌위법과 무죄 사유 이 사건 계엄포고는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘특별한 조치’로서 이루어졌다....