검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 피해자인 대구은행으로부터 2010. 2. 26. 중도금 5억 9,980만 원을 대출받을 당시에 피고인과 피해자 사이에 이미 근저당권설정약정이 체결되어 있었고, 설사 위 시점에 근저당권설정약정이 체결되어 있지 않았다

하더라도, 피고인의 진술 및 대출관련서류 등을 종합하면 적어도 잔금대출 전환시인 2010. 12. 24.경에는 근저당권설정약정이 있었다고 할 수 있으므로, 그때부터는 타인의 사무처리자의 지위에 있다고 함이 상당하고, 그러한 상태에서 피고인이 분양받은 F건물 77평형을 49평으로 전환을 시도하였는바, 만일 49평을 전매하기로 하였다면 은행에 통지하여 은행직원이 대동한 상태에서 전매함으로써 전매대금이 소실되는 위험을 차단하였여야 함에도 피고인은 임의로 제3자에게 분양가인 6억 원보다 1억 원 낮은 5억 원에 전매하고 그 중 2억 원은 임의로 자신의 용도에 사용하였으므로 신뢰관계를 저버린 배임행위를 하였다고 볼 여지가 충분하다.

그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대한 공소사실을 무죄로 판단한 것에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 주위적 공소사실에 대한 판단 ⑴ 주위적 공소사실의 요지 피고인은 대구 서구 C에서 ‘D’ 상호로 섬유도매업에 종사했던 사람이다.

피고인은 2005. 12. 24.경 대구 수성구 E 외 201필지에 있는 ‘F’ 아파트 104동 1901호(77평형, 이하 ‘이 사건 77평형 아파트’라 한다)를 시행사인 주식회사 해피하제로부터 분양받는 내용의 분양계약을 체결하면서 같은 날 총 분양대금 9억 9,800만 원 가운데 계약금 9,980만 원(분양대금의 10%)을 납입하고 2006. 5. 10.경부터 2009. 6. 10.경까지 총 6회에 걸쳐 중도금 합계 총 5억 9,980만...