2007도392 간통

피고인

피고인

서울북부지방법원 2006. 12. 29. 선고 2006노562 판결

2007. 4. 12 .

상고를 기각한다 .

기록에 의하면 피고인은 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였다가 원심에서 항소가 기각되었는바, 이러한 경우 피고인으로서는 원심판결에 대하여 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 인한 사실오인이나 간통의 종용 또는 유서에 관한 법리오해의 점을 상고이유로 삼을 수 없다 .

뿐만 아니라, 혼인 당사자가 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고, 이혼의사의 합치가 있는 경우에는 비록 법률적으로 혼인관계가 존속한다고 하더라도 간통에 대한 사전 동의인 종용에 해당하는 의사표시가 그 합의 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이고 ( 대법원 2000. 7. 7. 선고 2000도868 판결, 1997. 11. 11. 선고 97도2245 판결 등 참조 ), 간통죄에 있어서 유서는 배우자의 일방이 상대방의 간통사실을 알면서 혼인관계를 지속시킬 의사로 악감정을 포기하고 상대방에게 그 행위에 대한 책임을 묻지 않겠다는 뜻을 표시하는 일방행위로서, 간통의 유서는 명시적으로 할 수 있음은 물론 묵시적으로도 할 수 있는 것이어서 그 방식에 제한이 있는 것은 아니지만, 감정을 표현하는 어떤 행동이나 의사의 표시가 유서로 인정되기 위하여는, 첫째, 배우자의 간통사실을 확실하게 알면서 자발적으로 한 것이어야 하고, 둘째, 그와 같은 간통사실에도 불구하고 혼인관계를 지속시키려는 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인바 ( 대법원 2002. 2. 26. 선고 2001도7142 판결, 2000. 12. 8. 선고 2000도408 5 판결 등 참조 ), 원심이 유지한 제1심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 , 고소인은 제1심 공동피고인과 같은 집에 살면서 각 방을 써 오다가 잦은 부부싸움 끝에 협의이혼을 한 후에도 어린 자녀들의 장래를 고려하여 동거를 계속하였으나, 2005 .

8. 중순경 이 사건 각 간통사실을 알고 제1심 공동피고인과 피고인에게 자술서를 받기 위하여 사실대로 시인하면 용서해 주겠다고 말한 사실, 제1심 공동피고인의 주민등록이 이 사건 간통고소 이후 일시 고소인의 주소지에 이전되었던 사실을 인정할 수 있으나, 그와 같은 사정만으로는 이 사건 각 간통범행 당시에 이미 고소인과 제1심 공동피고인이 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없었다고 볼 수 없고, 또 고소인이 이 사건 간통에도 불구하고 제1심 공동피고인에 대한 악감정을 완전히 포기하고 혼인관계를 지속시키려는 의사를 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현하였다고 보기도 어려우므로 , 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한

재판장 대법관 김지형

주 심 대법관 고현철

대법관양승태

대법관전수안