누범가중을 함에 있어서 형법 42조 단서를 적용하지 아니한 위법이 있다고 한 사례

피고인에게 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항 , 형법 283조 1항 을 적용한 후 판시 전과가 있다하여 누범가중을 하였는 바 이렇게 되면 장기가 징역 30년이 되므로 마땅히 형법 42조 단서의 제한에 따라 징역 25년의 범위내에서 선고할 형을 정하여야 할 것인데 원심은 위 단서를 적용하지 않으므로써 판결에 영향을 미쳤다.

형법 제42조

피고인

검사

제1심 부산지방법원 마산지원(71고합219 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 70일을 본형에 산입한다.

검사의 항소이유의 요지는, 피고인은 전과자로서 개전의 정이 없는데 원심양형은 너무 가볍다는 것이므로 먼저 직권으로 살피면 원심은 협박의 점에 관하여 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 1항 , 형법 283조 1항 을 적용한 후 피고인은 판시 전과가 있다하여 형법 35조 에 의하여 누범가중을 하였는 바, 위 위반죄에 대하여 누범가중을 하면 장기가 징역 30년이 되나 형법 42조 단서의 규정에 의하면 유기징역형은 징역 25년을 초과하지 못하게 되어 있으므로 형법 42조 단서의 제한에 따라 장기 25년의 제한 범위내에서 선고할 형을 정하여야 하는데 원심은 위 단서를 적용하지 아니하고 장기 30년의 범위내에서 형을 정한 잘못이 있으므로 원심판결은 이 점에 있어서 부당하므로 파기를 면치 못할 것이고, 아울러 양형부당의 점을 살피면 피고인은 전과가 있는자로 아무런 이유없이 3회에 걸쳐 여러 가지 범행을 한 점에 양형의 조건되는 여러 사정을 참작하면 피고인에 대한 원심양형이 약간 가볍다 하지 않을 수 없다.

따라서 형사소송법 364조 6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결하기로 한다.

피고인에 대한 범죄사실과 증거설시는 증거에 있어서 당심에서의 피고인의 진술을 보태는 이외에는 원심의 그것과 같으므로 같은 법 369조 에 의하여 여기에 그것을 인용한다.

법률에 비추어 보면 판시소위중 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항 , 1항 , 형법 257조 1항 에 공갈의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항 , 1항 , 형법 350조 에, 재물손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항 , 1항 , 형법 366조 에, 협박의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 3조 2항 , 1항 , 형법 283조 1항 에 각 해당하는 바, 상해, 공갈, 재물손괴의 점에 관하여는 각 징역형을 선택하고 폭력행위등처벌에관한법률 2조 2항 에 의하여 각 가중을 한후 판시전과가 있으므로 형법 35조 에 의하여 누범가중하되 협박의 점에 관하여는 같은 법 42조 단서의 제한에 따라 가중하고 이상 수죄는 같은 법 37조 전단 의 경합범이므로 같은 법 38조 1항 2호 , 50조 에 의하여 가장 무거운 협박에 대한 폭력행위등처벌에관한법률 위반죄의 형에 형법 42조 단서의 제한에 따라 경합가중하고 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은 법 53조 , 55조 1항 3호 에 의하여 작량감경한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고 같은 법 57조 에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

이에 주문과 같이 판결한다.