의정부지방법원 2014.5.15. 선고 2014노11 판결

피고인이 컴퓨터에 저장하여 손님들에게 관람하도록 한 영상물은 직접적인 성기 노출이 없는 에로비디오물로서 음란물이 아닐 뿐만 아니라 피고인은 성기 노출이 없는 동영상을 제공하는 것은 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였으므로 무죄인데도 불구하고 피고인에게 유죄를 선고한 원심은 사실오인의 위법이 있고, 설령 유죄가 인정된다 하더라도 원심의 선고형(벌금 200만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 고양시 일산동구 C건물 403호에서 컴퓨터가 설치된 방실 12개를 갖추고 'D'이라는 상호의 성인PC방을 운영하여 풍속영업을 하는 자이다.

풍속영업을 하는 자는 풍속영업을 하는 장소에서 음란한 영화·비디오물 등 음란한 물건을 관람, 열람하게 하여서는 아니 된다.

그럼에도 불구하고 피고인은 2013. 3. 29. 15:50경 위 업소에서 성명불상의 손님에게 시간당 6,000원을 받고 컴퓨터에 저장되어 있는 남녀간의 성행위를 촬영한 음란 동영상물을 관람하게 하여 풍속영업자 준수사항을 위반하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 피고인이 남녀 성행위 동영상 중 성기가 직접적으로 노출되지 않는 것 200여개를 이 사건 성인 PC방 컴퓨터에 저장해 둔 사실, 위 동영상들은 성기를 직접 노출시킨 것은 아니나 전라의 남녀가 성행위나 애무를 하는 도중 남성의 손으로 여성의 성기를 만지는 장면을 모자이크 처리 없이 직접적으로 보여주고, 몸을 약간 비틀어 성기 부분을 약간 노출시킨 여성의 자위 장면을 보여주는 등의 영상을 포함하고 있는 사실, 피고인은 저장된 영상물 제목 앞에 [에로], [한국 유부녀 시리즈], [한국유부아줌마] 등의 머릿글을 달아 두기도 한 사실을 인정하면서, 피고인이 이 사건 성인PC방에서 제공한 동영상은 성행위 등을 저속하고 노골적인 표현으로 묘사한 것으로서 음란한 동영상에 해당하며, 피고인이 적법한 영상물 제공업체와 제휴나 계약을 통하여 영상물을 제공받지는 않은 점, 피고인이 제공한 영상물들은 대부분 영상물등급분류위원회의 등급분류를 받지 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인이 성기가 직접 노출되지 않는 동영상만을 저장하였다고 하더라도 피고인의 행위가 처벌되지 않는 것으로 믿은 데 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다고 판단하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단

구 풍속영업의 규제에 관한 법률(2010. 7. 23. 법률 제10377호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1호의2에서 규정하고 있는 '음란행위'란 성욕을 자극하거나 흥분 또는 만족시키는 행위로서 일반인의 정상적인 성적 수치심을 해치고 선량한 성적 도의관념에 반하는 것을 의미하는바, '음란'이라는 개념이 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적 이고도 유동적인 것이며, 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리관념 및 문화적 사조와 직결되고 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서 국가형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니라는 점 등에 비추어 볼 때, 풍속영업을 영위하는 장소에서 이루어진 행위가 형사처벌의 대상이 되는 '음란행위'에 해당하는지 여부는 당해 풍속영업의 종류, 허가받은 영업의 형태, 이용자의 연령 제한이나 장소의 공개 여부, 신체노출로 인한 음란행위에서는 그 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여, 그것이 단순히 일반인에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준다는 정도를 넘어서서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 표현한 것으로서, 사회 평균인의 입장에서 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하였다고 평가될 수 있는지를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2010도10171 판결 참조).

또한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '음란'이라 함은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것으로서, 표현물을 전체적으로 관찰·평가해 볼 때 적인 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻하며, 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 하는데(대법원 2012. 10. 25. 선고 2011도16580 판결 참조), 위와 같은 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 '음란'의 개념은 풍속영업의 규제에 관한 법률 제3조 제3호에서 규정하고 있는 '음란'의 개념과 동일한 개념이라 할 것이다.

기록에 의하면, ① 피고인이 운영하는 업소의 컴퓨터에 저장해 둔 영상물은 남녀 성행위 동영상 중 성기가 직접적으로 노출되지 않는 것인 사실, ② 피고인은 저장된 영상물 제목 앞에 [에로], [한국 유부녀 시리즈], [한국유부아줌마] 등의 머릿글을 달아 두기도 한 사실, ③ 위 영상물 중 '도련님과 형수님'이라는 제목의 영상물은 성기를 직접 노출시킨 것은 아니나 전라의 남녀가 성행위나 애무를 하는 도중 남성의 손으로 여성의 성기를 만지는 장면을 모자이크 처리 없이 직접적으로 보여주고, 몸을 약간 비틀어 성기 부분을 약간 노출시킨 여성의 자위 장면을 보여주는 등의 영상을 포함하고 있기는 하지만, 위 영상의 오른쪽 상단에 '⑲' 표시가 기재된 사실로 보아 위 영상물은 영상물등급분류위원회의 등급분류를 받은 것으로 보이는 사실, ④ 피고인이 운영하는 업소는 미성년자의 출입을 금지하고 있는 업소인 사실을 인정할 수 있다.

이러한 사실을 종합하면, 피고인이 운영하는 업소의 컴퓨터에 저장해 둔 영상물은 저속하고 문란한 영상물임에는 틀림없으나, 이용자의 연령 제한, 신체노출 부위와 방법 및 정도 등을 고려할 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중·보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손·왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도라고 보기는 어렵다고 할 것이다(특히 문제가 된 '도련님과 형수님' 영상물의 경우 19세 이상 관람이 가능한 등급판정을 받은 것으로 보이고, 피고인의 업소가 19세 이상만 출입이 가능한 점, 성기를 직접적으로 노출한 것은 아니라는 점을 종합적으로 고려할 때 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가하기는 어렵다).

또한 이 사건 영상물 중 위 '도련님과 형수님'을 제외한 대부분의 영상물이 등급분류를 받지 않은 것으로 보이기는 하나, 등급분류를 받지 않았다는 사실만으로 바로 음란물이 된다고 할 수 없고, 영상물에 나타난 신체노출 및 성행위의 시간과 장소, 노출 부위와 방법 및 정도, 그 동기와 경위 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하는데, 검사가 제출한 증거만으로는 등급분류를 받지 않은 이 사건 영상물이 단순히 저속하고 문란한 정도를 넘어서 사회적으로 유해한 영향을 끼칠 위험성이 있다고 평가할 수 있을 정도라고 보기 어렵다.

따라서 피고인이 컴퓨터에 저장해 둔 영상물은 음란물이 아니라 할 것이어서 원심은 사실오인의 위법이 있다 할 것이다.

3. 결 론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

이 사건 공소사실의 요지는 위 제2의 가.항 기재와 같고, 위 제2의 다.항 기재와 같은 이유로 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항에 의하여 무죄판결의 요지를 공시하기로 하여 주문과 같이 판결한다.