민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 사망하고 그 남자가 일단 호주권 및 재산권을 상속하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이고, 한편, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 전호주인 부(부)를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다.

원고(소송대리인 법무법인 통일 담당변호사 문홍식)

대한민국

2005. 8. 10.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고는 원고에게 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 1986. 9. 5. 접수 제26398호로 마친 각 소유권보존등기와 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡에 관하여 1995. 10. 26. 접수 제60624호로 마친 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라.

1. 인정사실

가. 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡, 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡(이하 통틀어 이 사건 부동산이라 한다)은 경성부(경성부) 서린동(서린동)에 거주하는 소외 7이 사정(사정)받았는데, 이 사건 부동산 중 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡, 산 91 답 198㎡는 1986. 9. 5.에, 남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡는 1995. 10. 26.에 각 피고 명의로 청구취지 기재와 같이 소유권보존등기가 경료되었다.

나. 경기도(경기도) 경성부(경성부) 서린동(서린동)을 본적지로 한 원고의 선대인 소외 7은 양씨와 사이에 장남 소외 1, 차남 소외 5, 3남 소외 6 등 3남 3녀를 두었고, 장남인 소외 1은 소외 8과 혼인하여 장녀 소외 3, 차녀 소외 4 등 2녀를 두고 1925. 3. 4. 사망하자, 소외 7은 1925. 4. 8. 소외 5의 아들인 소외 2를 소외 1의 사후양자(사후양자)로 입양하였으며, 그 후 소외 7이 1930. 3. 2. 사망하여 사후양자로 선정된 소외 2가 호주상속 및 재산상속을 하였다.

다. 그러나, 소외 2도 미혼으로 1951. 1. 14. 사망하였는데, 소외 2의 사망 당시 소외 1의 모인 양씨, 처인 소외 8은 모두 사망하여 동일 가적 내에 망 소외 1의 딸인 장녀 소외 3, 차녀 소외 4만 있었다.

[인정증거] 당사자 사이에 다툼이 없는 사실, 갑 제1, 5, 7호증의 각 1 내지 3, 갑 제6호증, 갑 제8호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 및 그에 대한 판단

가. 원고의 주장

소외 2는 호주상속인으로서 이 사건 부동산을 재산상속한 후 1951. 1. 14. 미혼으로 사망하여 절가(절가)가 되었으므로, 소외 2의 최근친자로서 소외 2의 친부(친부) 소외 5가 이 사건 부동산을 상속하였다고 할 것인데, 소외 5 또한 1979. 2. 23. 사망함에 따라 소외 5의 방계혈족인 소외 6 등 그 형제자매들이 공동으로 이 사건 부동산을 상속하고, 다시 소외 6이 1990. 7. 26. 사망함에 따라 원고를 포함한 소외 6의 직계비속이 이 사건 부동산 중 업창섭의 지분을 상속하였으므로, 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구한다.

나. 판 단

민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주가 사망하고 그 남자가 일단 호주권 및 재산권을 상속하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이고, 한편, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 전호주인 부(부)를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다(재판자료 제29집 ‘친족상속에 관한 구관습’ 중 369, 439, 452장 참조)

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망하였고, 그 당시 동일 가적 내에 소외 1의 장녀 소외 3, 차녀 소외 4가 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 미혼인 소외 2가 사망함으로써 소외 1의 사후양자가 선임될 때까지 장녀인 소외 3이 호주상속 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부(친부)인 소외 5가 재산상속을 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 원고는 소외 7 재산의 상속인이 아니라고 할 것이다.

따라서, 원고가 소외 7 재산의 상속인임을 전제로 한 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 나머지의 점을 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 변민선