원고(소송대리인 변호사 이우승외 1인)

대한민국

2006. 5. 11.

의정부지방법원 2005. 9. 28. 선고 2004가단30231 판결

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고는 원고에게 남양주시 진접읍 진벌리 산 90 전 694㎡ 및 같은 리 산 91 답 198㎡에 관하여 의정부지방법원 남양주등기소 1986. 9. 5. 접수 제26398호로 마친 각 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하라(남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차이행 청구부분은 제1심에서 취하되었다.).

1. 인정사실 (제1심 판결의 인용)

이 부분에 대하여 당원이 설시할 판결이유는, 제1심 판결의 이유란 중 2쪽 5행 "남양주시 진접읍 장현리 308-2 전 340㎡"와 8행 "남양주시 진접읍 장현리 전 308-2 전 340㎡는 1995. 10. 26.에"를 삭제하는 외에는 제1심 판결 이유란 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 당사자의 주장 및 그에 대한 판단

가. 주장

(1) 원고의 주장

소외 2는 호주상속인으로서 이 사건 부동산을 상속한 후 1951. 1. 14. 미혼으로 사망하였는데 당시 소외 2의 가(가)에 소외 4, 소외 3 등 두명의 누나가 있었으나 구 관습상 이들은 호주상속권자가 아니어서 호주상속을 하지 못하였고, 그로부터 상당한 기간이 경과할 동안 호주상속을 위한 사후양자의 선정이 없어 절가(절가)가 되었으므로, 소외 2의 최근친자로서 소외 2의 친부(친부) 소외 5가 이 사건 부동산을 상속하였고, 소외 5 또한 1979. 2. 23. 사망함에 따라 소외 5의 방계혈족인 소외 6 등 그 형제자매들이 공동으로 이 사건 부동산을 상속하고, 다시 소외 6이 1990. 7. 26. 사망함에 따라 원고를 포함한 소외 6의 직계비속이 이 사건 부동산 중 업창섭의 지분을 상속하였으므로, 이 사건 부동산의 공유자 중 1인인 원고는 공유물의 보존행위로서 피고 명의의 이 사건 부동산에 관한 소유권보존등기의 말소를 구한다.

(2) 피고의 주장

구 관습에 따르면 이 사건의 경우 소외 2의 누나가 호주상속 및 재산상속을 하는 것이므로 이와 반대의 견해를 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

나. 판단

민법 시행 전의 관습에 의하면, 호주 사망전에 그 장남이 이미 사망한 경우에 그 장남이 기혼자인 때에는 망장남을 위하여 사후양자를 선정하여야 하고, 호주(사후양자가 호주가 된 경우도 포함)가 사망하고 그 남자가 호주권 및 재산권을 상속(승계를 포함한다, 이하 같다)하였으나 미혼으로 사망한 때에는 이를 세대에 산입하지 아니하기 때문에 다른 남자가 없는 때에는 선대인 망호주의 사후양자를 정하여 그 상속을 하도록 하여야 할 것이고, 그 사후양자의 선정이 있을 때까지는 선대인 망호주의 조모, 모, 처의 순서로 그 호주권 및 재산권을 상속하여야 하는 것이나, 조모, 모, 처도 없고, 미혼의 남호주의 가족으로 매(매) 2인만이 있는 경우에는 전호주를 위하여 사후양자가 선정될 때까지 일시 장녀가 호주상속 및 재산상속을 하게 된다(재판자료 제29집 ‘친족상속에 관한 구관습’ 중 369, 439, 452장 참조). 한편, 절가(절가)라 함은 호주의 흠결로 인하여 가(가)가 소멸하는 경우로서 그 가(가)에 제사상속인이 없고 혈족중에 양자로 할 적격자가 없으며 또 그 가(가)에 호주로 되어야 할 여자도 없는 때 비로소 발생하는 것이라고 보아야 할 것이다(위 재판자료 중 101장 참조.).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 호주상속인인 소외 2가 미혼으로 1951. 1. 14. 사망할 당시 동일 가적 내에 매(매)인 소외 3( 소외 1의 장녀), 소외 4( 소외 1의 차녀)가 남아 있었던 이상 구 관습에 따라 절가됨이 없이 소외 1의 사후양자가 선정될 때까지 장녀인 소외 3이 호주승계 및 재산상속을 하는 것이고, 소외 2의 친부(친부)인 소외 5가 재산상속을 할 수 없다고 할 것이므로, 결국 원고는 소외 7 재산의 상속인이 아니라고 할 것이다{한편, 원고는 매(매)의 호주상속을 인정한 구 관습은 호주가 사망한 데 이어 미혼의 남호주가 사망한 경우를 전제로 한 것으로서, 호주가 사망하기 전에 장남이 먼저 사망하고 그 장남의 사후양자가 대습으로 호주를 승계하였다가 미혼으로 사망한 이 사건에는 적용되지 않는다고 주장하나, 구 관습을 원고 주장과 같이 한정적으로 해석할 아무런 근거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.}.

따라서, 원고가 소외 7의 재산상속인임을 전제로 한 이 사건 청구는 나머지의 점에 관하여는 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 원고의 피고에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.