제1심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 ⑴ 편취의 고의에 관한 사실오인 피고인은 피해자 H에게 주식을 양도하기로 하는 매매계약 당시 ㈜C(변경 전 상호는 ㈜S. 이하, 주식회사의 경우에 ㈜는 모두 생략한다)의 대표이사로서 회사가 보유한 한국예탁결제원에 보호예수되어 있던 J(그 후 ㈜K으로 상호가 변경되었다. 이하 상호변경전후를 불문하고 ‘J’라고만 한다)의 주식을 처분할 권한과 양도할 의사와 능력이 있었으므로 피고인으로부터 주식매매대금을 속여서 취득할 고의가 없었다.

그런데도 피고인이 피해자에게 보호예수기간이 지난 후 J 주식을 양도할 수 없게 될 수도 있다는 사정을 알면서 주식을 매각하였다는 이유로 피고인에게 사기죄의 고의가 있었다고 보아 유죄로 인정한 제1심의 판단에는 사기죄의 고의에 관하여 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

⑵ 양형부당 피고인에게 집행유예 3년이 붙은 징역 1년 6개월을 선고한 제1심의 양형은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 피고인에게 집행유예 3년이 붙은 징역 1년 6개월을 선고한 제1심의 양형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 C의 대표이사 겸 E의 대표이사이다.

피고인은 2015. 12. 1. 서울 서초구 F에 있는 G가 근무하는 변호사 사무실에서 피해자 H에게 “C가 J의 신주발행에 의한 유상증자에 참여하여 신주 인수대금 30억 원을 납입하고 보통주식 3,654,079주를 배정받아 2016. 9. 2.까지 한국예탁결제원에 보호예수 중인데, 그 중 30만 주를 5억 원에 양도하고 보호예수 기간이 끝나면 주식을 양도해 주겠다.”라고 거짓말하였다.

그러나 사실 그 주식은 C가 J의 유상증자에 정상적으로 참여하여 신주 인수대금을 납입하고 배정받은...