서울고법 1977. 3. 23. 선고 76나2843 제3민사부판결 : 상고

원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 표면 기재부분의 진정성립이 인정되는 갑1호증(약속어음)의 기재에 위 증인의 증언 일부(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)를 종합하면, 소외 2(이사건 공동 피고이나 원고의 청구를 인낙하였다)가 1975.8.22 표면에 액면 금45,361,408원, 지급기일 같은 해 10.15. 지급지와 발행지 모두 서울특별시, 지급장소 주식회사 조흥은행 충무로지점 발행인 소외 2, 수령인 소외 3 주식회사 대표이사 소외 4라 기재되어 있고 이면 배서인란에 소외 3 주식회사 대표이사 소외 4라된 고무인과 소외 3 주식회사 대표이사인이 압날되어 있는 약속어음 1매를 원고에게 교부한 사실과 위 어음이 그 지급기일에 지급장소에 제시되었으나 무거래로 지급거절된 사실이 인정된다.

원고는 위 약속어음의 정당한 소지인으로서 배서인인 피고에 대하여 위 어음금의 지급을 구한다고 주장함에 대하여 피고는 그와 같은 어음에 배서한 사실이 없고, 증거항변으로서 위 어음의 배서부분은 소외인에 의하여 위조된 것이라고 항쟁하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 을1호증(회사등기부등본)의 기재와 원심의 형사기록 검증결과에 당사자 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2가 원고에게 앞서 본 약속어음 1매를 발행함에 있어 그 신용을 표시하기 위하여 기히 위조 소지하고 있던 피고의 구상호 소외 3 주식회사 대표이사 소외 4라 새겨진 고무인과 역시 위조한 소외 3 주식회사 대표이사 직인을 사용하여 위 약속어음의 배서란에 위와 같은 배서부분을 위조한 사실을 인정할 수 있고 원심증인 소외 1, 5의 각 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 위 배서가 피고에 의하여 이루어진 것임을 인정할 만한 아무런 증거가 없는 바, 그렇다면 위 약속어음의 배서는 피고에 대하여 효력이 없는 것이고 따라서 피고가 위 약속어음의 진정한 배서인임을 전제로 하는 원고의 이사건 본위적 청구는 실당하다.

나. 다음 원고의 예비적 청구에 관하여 본다.

원고는 원고와 피고회사의 전무이사 겸 서울 연락사무소 책임장인 소외 2가 1975.8.22. 피고는 그해 9.30.까지 생사 6,613.80파운드(3,000키로그람)를 원고에게 인도하고, 원고는 그 대금 45,361,408원(파운드당 미화 14불, 총계92,593불20센트)의 지급조로 동액의 약속어음을 발행하기로 하는 내용의 생사 매매계약을 체결하고 같은 날 위 약정에 따라 위 물품대금에 해당하는 약속어음 9매를 발행하여 소외인에게 교부하였는데 그후 원고가 발행한 약속어음은 추심에 의하여 모두 결제되었음에도 불구하고 피고가 생사를 인도하지 아니 하므로 피고는 위 매매계약의 이행으로서 생사 6,613.80파운드를 원고에게 인도할 의무가 있고 이를 인도하지 못할 때에는 생사 대금에 상당하는 금 45,361,408원을 원고에게 지급할 의무가 있다고 주장함에 대하여 피고는 소외 2가 피고를 대리하여 그러한 계약을 체결할 권한이 없고 또한 동인에게 대리권을 수여한 바도 없다고 항쟁하고 있다. 살피건대, 앞에서 인용한 증거들에 원심증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑2호증(매매계약서)의 기재와 원심증인 소외 5의 증언 일부(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)를 종합하면, 원고와 소외 2가 매도인을 피고 회사의 구 상호인 소외 3 주식회사로 한 원고 주장의 생사 매매계약을 체결한 사실과 원고가 그 대금 지급조로 그와 같은 약속어음을 발행한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 위에서 인용한 을1호증의 기재에 의하면 소외 2가 피고 회사의 이사로 종사하다가 1974.12.5.자로 해임된 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 소외 2는 피고회사와 아무런 관련이 없는 자라 할 것이며 달리 소외인이 피고 회사의 대리인이었음을 인정할 만한 아무런 증거도 없다.

원고는 가사 소외 2가 피고 회사의 이사직에서 해임되어 그 대리권이 소멸되었다 하더라도 위 소외인은 피고회사 대표이사 소외 4의 사위로서 피고 회사의 설립 당시부터 전무이사 겸 서울연락사무소의 책임자로 선임되어 1974.12.5 해임될 때까지 서울등지에서 피고 회사의 모든 업무를 대리하여 왔으며 원고는 이사건 생사 매매계약을 체결할 당시에도 소외인이 첫째, 소외 주식회사 조흥은행 충무로 지점에 개설된 피고 회사명의의 당죄거래를 집행하여 왔고 둘째, 피고 회사와 그 대표이사의 성명이 각자된 고무인과 대표이사 직인을 소지하고 있었으며 셋째, 피고 회사의 대리인으로서 소외 6 주식회사등과 생사 매매계약을 체결하는등 사실상 피고 회사의 업무를 담당 처리하는 것을 보고 소외인이 피고 회사의 진정한 대리인이라고 오신하여 위와 같은 생사 매매계약을 체결하였던 것으로서 원고가 소외인을 피고 회사의 대리인이라고 믿는데 아무런 과실이 없었으므로 피고는 원고에게 위 계약상의 채무를 이행하여줄 의무가 있다고 주장하고 있다.

살피건대, 상법은 상인에 관한 거래상 중요한 일정한 사항을 등기사항으로 정하고 또한 상법 제37조 에는 상인은 위 등기 사항에 관하여는 등기 및 공고를 하지 않으면 이로서 선의의 제3자에 대항할 수 없다고 정하여 등기 및 공고를 한 때는 선의의 제3자에 대하여도 이를 대항할 수 있도록 하여 등기 및 공고된 사항은 제3자에 있어 악의로 의제되게 하고, 제3자는 동조 소정의 「정당한 사유」 즉 등기 사실을 알려하여도 알 수 없는 객관적 장애(등기 열독을 방해받는 객관적 사유)가 없는 한 이를 부정할 수 없다는 자를 정하고, 같은 법 부칙 제3조와 상업등기처리규칙 제6조 에는 상업등기의 공고에 관한 규정은 1977년까지 공고에 관한 상법 제36조 를 적용하지 아니하고 등기한 때는 공고한 것으로 본다고 규정하고, 주식회사의 이사의 퇴임 및 상호의 변경은 상법 제317조 , 제183조 , 제40조 에 등기 사항으로 하고 있으므로 위에서 본 법의 취지에 비추어 볼 때 이에 관하여는 전혀 상법 제37조 만이 적용되고 그 등기후에는 동조 소정의 정당한 사유가 없는 한 선의의 제3자에게도 대항할 수 있는 것이므로 따로 민법 제129조 를 적용내지 유추적용할 여지는 없는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 기재에 의하면 소외 2가 피고 회사의 이사직에서 1974.12.5.에 해임된 사실이 1974.12.17. 등기 되었고 피고 회사의 상호가 소외 3 주식회사로부터 피고 주식회사로 변경된 사실이 1975.8.8. 등기된 사실이 인정되니 위 각 등기 사실을 원고가 모름에 위와 같은 정당한 사유가 있다고 볼 자료 없는 이 사건에 있어(원고 주장의 위 각 사유는 위 법조 소정의 정당한 수유에 해당되지 않는다) 원고는 위 소외인이 이미 피고 회사의 전무이사직을 사임한 자라는 사실이나 상호가 위와 같이 변경된 점을 알았다고 의제되는 것이므로 원고 주장과 같은 사유가 있다고 하더라도 위 해임등기와 상호변경 등기후에 원고가 이사건 거래에 있어 사실상 위 소외인이 피고 회사의 전무이사직에 있어서 피고 회사의 대표이사를 대리할 권한이 있었다고 믿었고 믿음에 과실이 없었다고 하더라도 동 소외인이 과거에 피고 회사의 전무이사로 있었다 하여 표현대리를 주장할 수 없다 하겠고 뿐만아니라, 원고가 전에 피고와 거래한 사실이 없는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고 위 소외인의 위 이사직 사임 이후에 동 소외인에게 원고와의 이사건 거래 기타 법률행위에 대리권을 수여하였었다거나 피고가 동 소외인에게 어떤 피고회사의 대리권을 수여하였다고 원고에게 통지하였다고 볼 자료도 없으며 동 소외인은 위 거래당시 이미 바뀐 옛 상호인 소외 3 주식회사의 상호와 소외 3 주식회사 대표이사인을 그나마도 위조하여 사용하여 이사건 거래를 하였고(동 상호 변경이 등기된 후여서 악의로 의제됨은 위에서 본 바와 같다) 당원의 기록검증결과에 의하면 소외 6 주식회사도 위 소외인이 피고 회사의 이사직을 사임한 후 그 고지를 받고도 동 소외인의 말만을 믿고 위 소외인과의 사이에 생사 매매계약을 체결하였던 사실이 인정되며 원고가 이사건 거래에 있어 피고 회사에 전화 기타 방법으로 조회한다거나 등기부를 열람하였더라면 동 소외인에게 이사건 거래를 할 대리권이 있는 여부를 용이하게 알 수 있었을 터인데, 그러한 조치를 취하였다는 입증이 없으니 원고가 위 소외인에게 피고 회사를 대리할 권한이 있다고 믿음에 과실이 없다고 할 수 없다고 하겠으니 가사 동 소외인이 소외 주식회사 조흥은행 충무로 지점에 개설된 피고 회사 명의 당좌거래를 이용하였다거나 그 밖에 원고 주장과 같은 사실이 있었다고 하더라도 위 소외인의 이 사건 거래행위나 어음행위에 대하여 피고에게 표현대리의 책임이 있다 할 수 없다.

따라서 원고의 위 주장은 더나아가 판단할 필요없이 이유없다.

따라서 원고의 위 예비적 청구도 더나아가 살펴볼 필요도 없이 실당하다.

다. 결국 원고의 이 사건 본위적 청구 및 예비적 청구는 모두 이유없어 이를 각 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김진우(재판장) 김준열 문영길

심급 사건

-서울민사지방법원 75가합5274

서울고등법원 1977.3.23.선고 76나2843 제3민사부판결 :

원심판결

-서울민사지방법원(75가합5274 판결)

참조조문

-민법 제129조

-상법 제37조