부산고등법원 2010.8.27.선고 2010누221 판결

가. 원고는 2009. 4. 27. 피고에게 부산 서구 B 지선 공유수면 3,200m(이하 '이 사건 1구역'이라 한다) 및 C 지선 공유수면 1,650m(이하 '이 사건 2구역'이라 한다)에 해양놀이시설 설치 및 문화행사를 위한 해상부유물 설치를 목적으로 한 공유수면 점·사용 허가 신청을 하였다.

나. 피고는 2009. 5. 20. 원고에 대하여 ① 이 사건 1구역은 부산광역시 서구청에서 추진 중인 "D조성 타당성 조사 및 기본계획 수립" 용역구간에 인접해 있고, 해녀의 나잠어업과 어선의 출입이 이루어지고 있는 해역이므로 안전사고와 해양오염으로 어업권에 위해가 될 소지가 있으며, 동력수상레저기구 이용에 불편을 초래하고 해수욕장 운영 및 전망에도 부정적인 영향을 미칠 것이고, ② 이 사건 2구역은 「E연안정비(2단 계) 및 F주변 테마공간조성 타당성 조사 및 기본계획 수립용역 중이고, 용역결과에 따라 위 지역을 매립 후 테마공간으로 조성할 계획이며, ③ 공유수면 점 · 사용을 허가하면 E연안종합개발계획의 사업추진 등에 큰 지장이 있을 뿐 아니라, 태풍·해일 등이 발생할 경우 안전문제가 대두될 것으로 보인다는 이유로 위 신청에 대해 반려처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법성

가. 원고의 주장

(1) 이 사건 1구역에 대한 처분사유에 관한 주장

① 이 사건 1구역은 D 조성계획의 용역구간에 인접해 있으나, 위 D 조성계획은 결정·고시된 바가 없고, 위 계획의 실시 여부 및 실시 시기가 확정되지 아니한 상태이므로, 이를 이유로 원고의 신청을 반려한 것은 합리성을 결여하거나 재량권 범위를 벗어난 것이다.

② 이 사건 1구역은 나잠어업이 이루어지지 않는 장소이고, 어선의 출입이 불가능한 해역이므로, 안전사고와 해양오염으로 어업권에 위해를 줄 소지가 전혀 없다.

③ 위 1구역은 동력수상레저기구의 출입이 불가능한 해역이므로, 동력수상레저 기구 이용에 불편을 초래할 여지가 없고, 해수욕장 운영 및 전망에 부정적 영향을 미친다고 볼 근거가 없다.

(2) 이 사건 2구역에 대한 처분사유에 관한 주장

부산광역시 서구청이 E연안정비 및 F 주변 테마공간 조성계획을 위하여 피고로부터 이 사건 2구역이 포함된 지역에 관한 매립허가를 받을 수 있을지 의문이고, 실시 여부 및 시기가 확정되지 않은 계획을 추진중이라는 이유로 원고의 신청을 반려한 것은 합리성을 결여하였거나 재량권 범위를 벗어난 것이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

다음의 사실은 갑제7호증, 을제2 내지 5호증, 을제8, 9호증의 각 기재, 제1심의 부산광역시 서구청장에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

(1) 부산광역시 서구청장의 협의회신 피고가 공유수면관리법 제5조 제3항, 시행령 제6조 제1항에 따라 부산광역시 서구청장에게 원고의 신청서 등을 송부한 결과, 서구청장은 앞서 본 바와 같이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 이유로 삼은 1.의 나.항과 같은 취지로 회신하였다.

(2) 이 사건 제1구역과 관련하여

① 부산광역시 서구청은 E연안종합개발계획의 일환으로 합자회사 G, 주식회사 H에 D 조성사업 타당성조사 및 기본계획 수립에 대하여 기간을 2008. 5. 14.부터 2009. 10. 28.까지로 하여 용역을 주어 용역이 완료되었고, 2009. 12. 부산광역시에 부산도시기본계획 변경 자료를 제출하였으며, 2010년부터 2012년까지 단계적으로 부산도 시기본계획 변경, 투자자유치, 공유수면 매립면허 취득, 실시계획 승인 및 단계별 공사 착공 등을 추진할 계획에 있다.

② 위 구역의 매립공사를 추진하기 위한 사전조치로서 부산광역시 서구청장이 구 해양수산부에 매립기본계획 반영을 요청하였고, 구 해양수산부는 2007. 6.경 2001년 수립한 공유수면 매립기본계획에 대한 변경계획을 확정 고시하였는데, 그 내용에는 매립지구명을 D로, 위치를 서구 동으로, 매립용도를 기타시설용지로, 면적을 19,240m로 하는 내용이 포함되어 있다.

③ 피고의 사실조회에 대하여, 서구청장은 2010. 4. 15. 이 사건 1구역에 대하여 위 구역을 포함한 주변 공유수면 일대가 도시관리계획 결정시 그 범위에 포함될 가능성이 높고, D 조성계획에 따라 사업시행시 위 구역 주변은 해상운송시설 통행로로 활용될 수 있으며, D 조성의 사업성 확보 등을 위해 사업범위의 확대 조정이 발생할 수도 있다고 회신하였다.

④ 나잠어업인(해녀)들은 1항에서 이 사건 1구역 인근까지 육지와 인접한 수심이 얕은 곳에서 성게, 해삼, 소라 등의 채취작업을 하고 있다.

⑤ 어촌계 어업인들의 선박은 대다수가 E해수욕장 입구에 설치된 해상 등부표 사이로 운항을 하고 있으나, 일부 어선(낚시어선 포함)은 1구역을 인접하여 지나가고 있다.

(3) 이 사건 제2구역과 관련하여

① 부산광역시 서구청은 주식회사 J, K에 E연안정비(2단계) 및 F주변 테마공간 조성 타당성조사 및 기본계획 수립에 대하여 기간을 2009. 3. 24.부터 2010. 3. 18.까지로 하여 용역을 맡겼으며, 2010년도에는 주민설명회 및 최종보고회를 거쳐 용역 준공을 하고, 용역결과에 따라 테마공간조성을 위한 단계별 사업을 추진할 계획에 있다.

② 피고의 사실조회에 대하여, 서구청장은 2010. 4. 15. E연안정비 및 F주변 태마공간조성 계획의 개발방향 설정, 타당성 검토 등으로 인해 과업범위 및 기간 등이 경될 수 있고, 이 사건 2구역의 일부는 도시계획시설 E공원(근린공원) 구역에 포함되어 있어 개별법의 검토가 필요하며, 용역에서 위 구역에 대해 소공연장, 뱃놀이 공간, 물놀이 공간, 키드센트 등의 도입을 다각도로 검토중에 있다고 회신하였다.

라. 판단

(1) 공유수면의 점·사용허가는 특정인에게 공유수면 이용권이라는 독점적 권리를 설정하여 주는 처분으로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 원칙적으로 행정청의 재량에 속한다고 할 것이고, 이와 같은 재량처분에 있어서는 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 오류가 있거나 그에 대한 법령적용에 잘못이 없는 한 그 처분이 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2002두5016 판결). (2) 살피건대, 이 사건 처분에 사실은 이 사건 1구역에 인접하여 나잠어업이 이루어지거나 어선이 지나가고 있을 뿐인데, 위 구역 내에서 나잠어업과 어선의 출입이 이루어지고 있는 것을 전제하는 등 일부 사실 인정에 오류가 있으나, 위 인정사실에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 1, 2구역은 부산광역시 서구청에서 추진중인 E연안종합개발계획 중 D 조성사업과 E연안정비(2단계) 및 F주변 테마공간조성 사업의 구역에 포함되거나 인접해 있어 위 구역에 대한 점·사용허가를 할 경우 위 E연안종합개발계획의 사업 추진에 지장을 초래할 가능성이 높은 점, ② 나잠어업인(해 녀)들은 I항에서 이 사건 1구역 인근까지 육지와 인접한 수심이 얕은 곳에서 해산물 채취작업을 하고 있고, 어촌계의 일부 어선이 1구역을 인접하여 지나감으로써 위 구역,에 대한 점·사용허가를 할 경우 안전사고가 발생할 가능성이 있고, 해양오염으로 인하여 어업권에 위해가 될 소지도 있는 점, ③ 원고의 사업위치와 그 규모에 비추어 태풍과 해일이 발생할 경우 안전문제의 발생을 배제하기 어려운 점, ④ 피고가 이 사건 신청에 관하여 관계기관의 장인 부산광역시 서구청장에게 협의의견을 요청한 결과 서구청장은 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 근거로 삼은 것과 같은 취지의 사유들을 들면서 부정적으로 회신한 점 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익목적인 공공사업시행의 불편과 안전사고 및 어업피해의 발생을 예방할 필요성이 원고가 추진하고자 하는 사업을 시행하지 못하게 됨으로써 입게 될 불이익보다 크다고 할 것이다.

(3) 따라서, 피고의 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.