원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

피고인에게 40시간의 성폭력...

1. 항소이유의 요지(양형부당) 원심의 형(징역 1년 2월, 성폭력 치료프로그램 이수명령 40시간, 취업제한명령 3년, 증 제1 내지 7호증의 몰수)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 공소장 변경 검사가 당심에 이르러 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 69번을 범죄사실에서 삭제하는 내용으로 공소장변경신청을 하고 이 법원이 이를 허가하였다.

그러나 위 표 각 순번의 죄들은 실체적 경합범 관계에 있어 위 공소장변경신청은 그 실질이 공소취소에 해당한다고 보아야 하는바, 공소는 제1심판결의 선고 전까지만 취소할 수 있으므로 위 공소장변경신청은 부적법하고, 따라서 이 부분에 대한 공소장변경허가결정을 취소하고 검사의 신청을 불허한다.

나. 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 69 기재 공소사실에 대한 판단 이 부분 공소사실과 관련하여서는, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 모습이 촬영되었음이 확인될 뿐이고, 달리 피고인이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하였음을 인정할만한 증거가 없다.

따라서 위 공소사실을 유죄로 인정하기에는 증명이 부족함에도, 원심은 위 무죄인 공소사실과 나머지 범죄사실을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결을 전부 파기할 수밖에 없다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 파기사유가 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결문 제2쪽 제14행의 ‘62 내지 70’을 '62...