피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 원심 판시 범죄사실 기재 횡령부분 중 일부는 개인적인 용도로 사용한 사실이 있으나 이에 관하여 피해자와 묵시적인 합의가 있었고, 일부는 영업에 필요한 경비로 사용하였음에도 이 부분 공소사실 기재 금원 전부에 관하여 횡령죄가 성립한다고 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 1) 사실오인 이 사건 공소사실 제3항 기재 3,000만 원(이하 ‘이 사건 변제금’이라 한다

)은 원심 판시 범죄사실 기재 횡령부분과 별개의 금원임에도 불구하고 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단 1) 살피건대, 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증하여야 하는 것으로서, 그 입증은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것이고 이와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없지만, 피고인이 자신이 위탁받아 보관하고 있던 돈이 없어졌는데도 그 행방이나 사용처를 제대로 설명하지 못한다면 일단 피고인이 이를 임의소비하여 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2001. 9. 4. 선고 2000도1743 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에...