2019재구합1023 이사취임승인신청 반려처분 취소

A

소송대리인 법무법인 서울중앙

담당변호사 양정숙1)

소송복대리인 변호사 구연경

교육부장관

소송대리인 법무법인 안양

담당변호사 김기현

서울행정법원 2014. 7. 11. 선고 2013구합60231 판결2)

2020. 4. 24.

2020. 7. 3.

1. 이 사건 재심의 소를 각하한다.

2. 재심소송비용은 원고(재심원고)가 부담한다.

재심 대상판결을 취소한다.

1. 기초 사실

아래의 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 이 법원에 현저하다.

가. 변호사 B는 2013. 10. 2. 서울행정법원 C로 원고(재심원고, 이하 '원고'라 한다), D, E을 대리하여 피고(재심피고, 이하 '피고'라 한다)3)가 원고, D, E에게 한 각 이사취임승인신청 반려처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다(이하에서는 위 소 중에서 원고에 관한 부분을 '이 사건 본안의 소'라 한다).

나. 서울행정법원은 2014. 7. 11. 원고, D, E의 청구를 모두 기각하는 판결(재심대상 판결)을 선고하였다. 위 판결정본은 2014. 7. 15. 변호사 B에게 송달되었다.

다. 변호사 B는 2014. 7. 22. 원고, D, E을 대리하여 항소장을 제출하였으며, 이 사건 본안의 소는 서울고등법원 F로 계속되었다.

라. '원고, D, E이 법무법인 G에게 위 서울고등법원 F 사건의 소송대리를 위임한다'는 내용의 소송위임장이 2014. 8. 5. 서울고등법원에 제출되었다.

마. 법무법인 G은 2014. 8. 12. 서울고등법원에 원고를 대리하여 '이 사건 본안의 소를 취하한다'는 내용의 소취하서를 제출하였다. 피고는 위 소취하서가 송달된 날부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않았다.

2. 원고의 주장

원고는 이 사건 본안의 소에 관하여 변호사 B나 법무법인 G에게 소송대리를 위임하지 않았으며, 소 제기를 비롯한 일련의 소송행위를 추인한 적도 없다. 변호사 B가 재심대상판결에 관하여 항소를 제기하였으나, 원고가 변호사 B에게 소송대리를 위임하지 않은 이상 그와 같은 항소의 제기는 무효인 소송행위에 불과하다. 이로 인하여 재심대상판결은 2014. 7. 30. 적법하게 확정되었으며, 법무법인 G이 소를 취하한 것은 아무런 효력을 갖지 않는다. 결국 재심 대상판결은 확정된 종국판결로서 대리권 흠결의 재심사유(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제451조 제1항 제3호, 이하에서는 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 준용되는 민사소송법 규정을 인용할 경우, '행정소송법 제8조 제2항의 표시를 생략한다)가 존재하므로 취소되어야 한다.

3. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

가. 피고의 주장 요지

재심 대상판결은 확정된 종국판결로 볼 수 없다. 원고의 주장에 따르면 이 사건 본안의 소제기 자체가 무효여서 재심 대상판결은 '소 제기 사실이 없음에도 선고된 판결'에 해당하며, 설령 재심대상판결 자체는 유효하게 성립되었다고 보더라도 이 사건 본안의 소가 취하됨에 따라 소급적으로 효력을 상실하였기 때문이다. 그러므로 이 사건 재심의 소는 부적법하다.

나. 관련 법리

재심이란 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우에 그 판결의 취소와 이미 종결된 소송을 부활시켜 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 확정된 종국판결이 갖는 기판력, 형성력, 집행력 등 판결의 효력의 배제를 주된 목적으로 하는 것이다. 이와 같은 재심제도의 본래의 목적에 비추어 볼 때 재심의 대상이 되는 '확정된 종국판결'이란 당해 사건에 대한 소송절차를 최종적으로 종결시켜 그 것에 하자가 있다고 하더라도 다시 통상의 절차로는 더 이상 다툴 수 없는 기판력이 나형성력, 집행력을 갖는 판결을 뜻하는 것이라고 이해하여야 할 것이다(대법원 1995. 2. 14. 선고 93재다27, 34 전원합의체 판결 등 참조).

다. 판단

1) 재심대상판결 및 그에 관한 항소 제기가 효력을 갖는지 여부

가) 대리권의 존재는 소송행위의 유효요건이다. 그러므로 무권대리인에 의한 소송행위는 무효이나, 확정적 무효는 아니므로 당사자 본인이나 정당한 대리인이 추인하면 소급하여 유효하게 된다(민사소송법 제97조, 제60조). 만약 법원이 대리권이 없음을 간과하고 본안판결을 하였다면, 그 확정 전에는 상소에 의하여, 확정 후에는 재심에 의하여 다툴 수 있다(민사소송법 제424조 제1항 제4호, 제451조 제1항 제3호). 또한, 무권대리인이 소송을 수행하고 판결정본을 송달받은 경우, 그 당사자는 추완항소를 통하여 다툴 수도 있으며(민사소송법 제173조, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다55774 판결 등 참조), 항소의 제기에 관하여 필요한 수권이 흠결된 소송대리인의 항소장 제출이 있었다고 하더라도 당사자 또는 적법한 소송대리인은 항소심에서 본안에 관하여 변론함으로써 그 항소제기 행위를 추인할 수 있다(대법원 1962. 10. 11. 선고 62다439 판결, 대법원 2007. 2. 8. 선고 2006다67893 판결 등 참조). 다만, 상소나 재심에 의하여 취소되기 전까지 그 판결의 효력은 당사자 본인에게 미친다(대법원 1959. 7. 9. 선고 4291민상560 판결 등 참조).

나) 위와 같은 민사소송법 규정 및 법리에 비추어 볼 때, 설령 원고의 주장과 같이 변호사 B가 원고로부터 이 사건 본안의 소에 관한 소송대리를 위임받지 못하였다고 하더라도, 재심 대상판결 및 그에 관한 항소 제기의 효력을 확정적 무효로 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 본안의 소 제기 자체가 확정적 무효여서 재심대상판결이 부존재한다는 취지의 피고의 주장 및 재심대상판결에 대한 항소의 제기가 확정적 무효라는 취지의 원고의 주장은 모두 받아들일 수 없다.

2) 이 사건 본안의 소가 취하된 것인지 여부

가) 대리권을 가지지 않은 소송대리인이 소를 제기한 경우, 그 소가 취하되 더라도 처음부터 소송이 계속되지 아니하였던 것과 같은 상태에서 소송이 종료될 뿐이어서(민사소송법 제267조 제1항), 원고 본인은 물론 피고에게도 아무런 불이익이 발생하지 않는다. 설령 피고가 본안에 관하여 변론을 하였다 하더라도, 무권대리인은 원고 본인의 추인이 없는 한 스스로 제기한 소를 취하할 수 있다고 봄이 상당하다. 이때 무권대리인이 행한 여타의 소송행위와 같이 소취하 역시 무효이나, 확정적 무효는 아니므로, 원고 본인은 추인을 할 수 있다. 민사소송법 제267조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소취하가 이루어진다면 재소금지의 효력이 발생한다고 규정하고 있으나, 위 규정의 취지는 소취하로 인하여 그 동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있는바(대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조), 직접 소를 취하하지도 아니하였고, 그와 같은 재소금지의 취지에 반하지 않는 원고의 경우에는 위 규정이 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이다. 설령 위 규정이 적용된다고 하더라도 기일지정신청을 하여 전소에서의 소취하에 효력이 있는지 여부를 다툴 수 있고(민사소송규칙 제67조 제1항), 이를 통해 무권대리인이 행한 소송행위 전체를 추인하지 않을지, 아니면 소취하 행위를 제외한 나머지를 추인할지도 결정할 수 있다(대법원 1973. 7. 24. 선고 69다60 판결 참조). 한편, 이 사건에 있어 소를 제기한 무권대리인은 변호사 B임에 반해, 항소심에서 소를 취하한 무권대리인은 법무법인 G으로서 동일하지 않으나, 앞서 본 바와 같이 무권대리인이 한 소취하의 소송법적 효력을 인정하는 취지에 비추어 볼 때, 소를 제기한 무권대리인과 소를 취하한 무권대리인이 다르다고 하여 그 소취하를 달리 볼 것은 아니다(특히 원고의 주장과 같이 변호사 B에 대한 소송위임과 법무법인 G에 대한 소송위임은 모두 학교법인 H 측의 주도로 이루어졌다면, 그 무권대리인이 실질적으로는 동일한 것으로 못 볼 바 아니다).

결국 이 사건 본안의 소는 취하되어 종료되었으며, 재심대상판결 역시 소급적으로 효력을 갖지 못하게 되었으므로, 재심 대상판결은 재심의 대상이 되는 '확정된 종국판결'로 볼 수 없다. 따라서 이 사건 재심의 소는 부적법하며, 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

나) 원고가 이 사건 재심의 소를 통하여 궁극적으로 달성하고자 하는 목표는 이 사건 본안의 소에 관한 소송비용을 부담하지 않는 것이다. 살피건대, 화해권고결정, 제소전화해 외에 소의 취하와 같이 소송이 재판에 의하지 아니하고 종결된 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송비용의 액수를 정하고, 이를 부담하도록 명하여야 한다(민사소송법 제114조 제1항). 이때 민사소송법 제114조 제2항은 같은 법 제98조뿐만 아니라 제99조 내지 제101조도 준용함으로써 소의 취하 등과 관련된 경위, 사안의 특수성 등을 충분히 감안하여 구체적 타당성을 도모할 수 있도록 정하고 있다(헌법재판소 2017. 7. 27, 선고 2015헌바1 전원재판부 결정 및 대법원 2002. 1. 31.자 2001마5553 결정, 대법원 2015. 3. 3. 자 2015마14 결정 등 참조). 무권대리인이 제기한 소가 원고 본인의 의사와 무관하게 제기되었다는 사정이 존재한다고 하더라도, 원고 본인은 소송비용 부담에 관한 재판에서 이를 주장함으로써 소송비용의 전부 또는 일부를 부담하지 않을 수 있다(그러나 이 사건에서는 피고가 원고를 상대로 제기한 소송비용부담 및 확정에 관한 재판에서 '원고가 제출한 자료만으로는 원고의 의사에 기하지 않고 소가 제기되었다는 점에 대한 소명이 되었다고 보기 어렵다'는 이유로 원고가 이 사건 본안의 소에 관한 소송비용을 부담하는 것으로 결정되었다(서울고등법원 2009. 11. 5.자 2019아1203 결정 및 대법원 2020, 2. 7.자 2019무950 결정). 그러므로 그 외에 소송비용을 부담하지 않는 방편으로 이미 소급적으로 효력을 상실한 재심대상 판결에 대하여 다시 다툴 수 있다고 볼 실익은 존재하지 않는다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 재심의 소는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

재판장판사안종화

판사고준홍

판사황용남

1) 위 소송대리인은 이 사건 변론종결 후인 2020. 5. 30. 사임하였다.

2) 원고(재심원고)는 재심소장에 "재심대상판결은 서울행정법원 2013구합60231 판결 및 서울고등법원 2014누58008 이사취임승인신청 반려처분 취소 사건입니다."라고 기재하였다(재심소장 1쪽), 그러나 이송 전 법원이 원고(재심원고)가 서울고등법원 2015. 2. 13. 선고 2014-58008 판결의 당사자가 아님을 지적하자, 원고(재심원고)는 '위 서울고등법원 2014누58008 판결이 적절한 재심대상판결이 될 수 없다면 원심판결을 한 관할 법원으로 이송하여 달라'는 취지의 2019. 8. 3.자 답변서를 제출하였다. 위와 같은 경과를 고려하여 이 사건 재심의 소에 있어 재심대상판결은 서울행정법원 2014. 7. 11. 선고 2013구합60231 판결로 본다.

3) 소 제기 당시에는 해당 사건의 피고가 '대한민국'으로 명시되어 있었으나, 2013. 10. 16.자 당사자경정결정에 따라 '교육부장관'으로 경정되었다.