주권발행권의 주식을 양수한 자가 원시주주의 회사에 대한 주권발행 및 교부청구권을 대위행사할 수 있는지 여부.

상법 제335조 제2항 에 주권발행전의 주식양도는 회사에 대항할 수 없다고 규정되어 있는 바, 이는 주권발행전의 주식의 양도는 회사에 대항할 수 없을 뿐만 아니라 회사도 이를 승인하지 못하여 회사에 대한 관계에 있어서는 주식양도의 효력이 생기지 아니한다는 것이나, 주식양도의 당사자 사이에 있어서는 그 주식양도는 유효하다 할 것이므로 주권발행전의 주식을 양수한 원고들이 직접 피고회사에 대하여 주권의 발행교부를 청구할 수 없다 하더라도 원고들이 원시주주들이 피고회사에 대한 주권발행, 교부청구권을 대위행사할 수는 있다.

구 상법 제335조

1975. 4. 22. 선고 75다174 판결 (공515호 8453) 1981. 9. 8. 선고 81다141 판결 (집29③민55면 공667호 14332) 1982. 9. 28. 선고 82다카21 판결 (공693호 1009)

윤재수

여관근외 3인

대구지방법원(82가합2343 판결)

피고등의 항소를 각 기각한다.

항소비용은 피고등의 부담으로 한다.

① 피고 주식회사 명보주택은 1주당 권면액 금 1,000원으로 된 보통주권 1,800주를 발행하여 피고 여관근, 동 김두경에게 각 500주씩, 동 여문근에게 800주를 각 교부하고, 피고등은 위 교부받은 주권을 원고에게 각 인도하라.

② 피고 주식회사 명보주택은 위 주권에 대하여 원고명의로 명의개서절차를 이행하라. (이 부분은 원고 패소의 원심판결이 확정되었음)

③ 소송비용은 피고등의 부담으로 한다.

④ 제1, 2항에 한하여 가집행할 수 있다.

원판결중 피고등 패소부분을 취소한다.

이 부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(법인등기부등본), 제2호증(주주명부), 제4호증(영수증), 을 제4호증의 1, 2(각 증인신문조서등본, 각 뒤에 믿지않는 부분 제외) 원심증이니 성태용의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증의 1 내지 8(각 주권양도, 양수서, 피고등 소송대리인은 위 각 서류는 원고가 위조한 것이라고 항변하나 아래 믿지않는 증거외는 이를 인정할 증거가 없으므로 위 항변은 받아들이지 아니한다)의 각 기재와 위 증인의 증언 및 원심의 형사기록 검증결과(뒤에 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 피고 주식회사 명보주택(이하 피고회사라 한다)은 1978. 12. 21. 주택을 신축 또는 개축하여 분양함을 목적으로 하여 설립되고, 설립당시의 발행주식은 1주당 권면액 1,000원으로 된 보통주 15,300주 이었으나, 1979. 3. 26. 신주 5,000주를 증자하여 주식총수는 20,300주로서 회사설립당시 주식을 인수한 소외(원심 공동피고) 여석근이 11,500주, 그의 동생인 여해근이 5,500주, 그의 처인 박금순, 그의 제수인 배원자, 그의 사촌인 피고 여관근, 피고 김두경이 각 500주, 그의 동생인 피고 여문근이 800주를, 신주를 인수한 소외(원심 공동피고) 이상탁이 500주를 각 소유하고 있는 가족회사로서, 그 각 주권은 아직 발행되지 아니한 사실, 피고회사가 대구 북구 산격동 산 11에 수정아파트 389세대를 건축하다가 피고회사 대표이사 소외 여석근이 동인이 발행한 수표가 부도가 나자 그 수표를 회수하기 위하여 위 주식소유자들로부터 그 주권 양도의 권한과 당시 피고회사 대표이사였던 이 여석근으로부터 피고회사 처분에 대한 일체의 권한을 위임받은 위 여석근의 동생인 위 여문근, 여해근은 1983. 11. 13. 소외(원심 공동원고) 엄상호 및 원고와의 사이에 위 엄상호의 위 부도된 수표금 채권 3,500만원(수표 두장임)의 지급에 가름하여 위 주식 전부를 양도하되, 그 중 청구취지에 적힌 주식은 원고와 위 엄상호와의 주식양도 약정(그 양도대금은 그들 사이에 별도로 계산되었음)에 따라 주식소유자로부터 원고에게 바로 양도하기로(소외 여석근, 동 박금순, 동 배원자, 동 이상탁은 위 각 소유주식을 소외 엄상호에게, 소외 여해근은 위 소유주식을 원심공동 원고였던 소외 강권조에게 각 양도하기로 함) 약정하고, 위 수표를 회수한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제4호증의 1, 2(위 믿는부분 제외), 제1호증(인증서), 제5호증(인증서)의 각 기재와 당심증인 이정우의 증언 및 원심의 형사기록 검증결과(믿는부분 제외는 위에서 당원이 받아들이는 증거에 비추어 믿을 수 없고, 달리 반증이 없다.

피고등 소송대리인은 위 주식양도는 피고회사가 시공중인 수정아파트 건축공사가 자금사정으로 중단된 것을 소외 엄상호 등이 건축자금을 투자하여 그 공사를 계속시키는 것을 조건으로 하여 위 주식을 양도하였으나 위 엄상호 등이 그 약정에 따른 투자를 하지 아니하였으므로 위 주식양도는 위 조건의 불성취로 그 효력이 없거나 또는 위 엄상호 등은 위 투자할 의사없이 위 여석근 등을 기망하여 위 주식양도계약을 맺었으므로 위 양도계약은 취소되어 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 이에 부합하는 을 제1호증, 제4호증의 1, 2(믿는부분 제외), 제5호증, 원심에서의 기록검증결과(믿는부분 제외)는 뒤에서 당원이 받아들이는 증거에 비추어 이를 믿을 수 없고, 다만 성립에 다툼이 없는 을 제2호증의 1(양도, 양수계산서), 제2호증의 2(약정서)의 각 기재에 의하면 위 여석근은 위 엄상호에게 위 주권양도시인 1980. 11. 13. 위 아파트공사 일체를 양도하여 위 공사는 위 엄상호가 시행하기로 약정하였고, 그후인 동년 12. 2. 위 엄상호 등은 위 아파트에 동월 6. 금 60,000,000원, 동월 12. 금 50,000,000원을 투자하고, 공사가 완료되면, 그 이익은 반분하기로 하되 위 투자를 하지 아니하면, 위 약정은 그 효력이 없는 것으로 하기로 하는 약정을 한 사실은 이를 인정할 수 있으나, 특별한 사정이 없는 이 건에 있어서 위 인정사실에 의하면 피고주장의 투자약정이 주식양도의 조건으로 하였다거나 원고가 위 여석근을 기망하여 주권을 양도받았다고 볼 수 없으므로 위 주장은 모두 이를 받아들이지 아니한다.

또, 피고들 소송대리인은 원고들이 위 주식을 양도받았다 하더라도 이는 주권발행전의 주식양도로서 피고회사에 대하여 그 효력이 없으므로 피고회사에 대한 이 사건 청구는 부당하다고 주장하므로 살피건대, 상법 제335조 제2항 에 주권발행전의 주식양도는 회사에 대항할 수 없다고 규정되어 있는 바, 이는 주권발행전의 주식의 양도는 회사에 대항할 수 없을 뿐만 아니라 회사도 이를 승인하지 못하여 회사에 대한 관계에 있어서는 주식양도의 효력이 생기지 아니한다는 것이나, 주식양도의 당사자 사이에 있어서는 그 주식양도는 유효하다고 할 것이고, ( 대법원 1975. 4. 22. 선고 75다174 판결 참조) 따라서 주권발행전의 주식을 양수한 원고들이 직접 피고회사에 대하여 주권의 발행교부를 청구할 수 없다하더라도 원고들이 원시주주들의 피고회사에 대한 주권발행, 교부청구권을 대위 행사할 수는 있다 할 것이므로( 대법원 1982. 9. 28. 선고 82다카21 판결 참조) 위 주장 또한 이유없다.

그렇다면 피고회사는 1주당 권면액 금 1,000원으로 된 보통주권 1,800주를 발행하여 피고 여관근, 동 김두경에게 각 500주, 동 여문근에게 800주를 각 교부할 의무가 있고, 피고 여관근, 동 김두경, 동 여문근은 위 각 교부받은 주권을 원고에게 인도할 의무가 있다 할 것이므로 피고회사에 대하여는 원시주주인 피고 여관근, 동 김두경, 동 여문근 등의 주식양수인으로서 동인등을 대위하여 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용할 것인바, 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고등의 항소는 이유없으므로 이를 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.