금전채권에 관하여 채무자의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 한, 그 채권보전을 위한 대위권행사를 할 수 없다.

원고

피고

당사자참가인 1 당사자참가인 2

서울고등법원 1971.12.17. 선고 71나1127,1128 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 참가인들의 부담으로 한다.

당사자참가인들의 상고이유를 본다.

증거의 취사판단과 사실의 인정은 원심법관의 전권에 속하는 사항이라고 할것인바, 원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 비추어 살펴보아도, 원심이 그 판시와 같은 사실을 인정한 조치에는 채증법칙을 어기거나 석명권불행사의 심리미진등으로 사실을 오인한 위법사유가 있다고 할수 없다. 그리고 참가인들이 주장하는바 당사자참가인 2가 개축하였다는 논지 적시의 건물이 개축전의 건물에 비하여 표시상 별개의 건물이라고 볼 정도의 구조 및 평수의 변경이 있는 것으로 인정하기에 미흡하다고 판시한 원판결 조치에 잘못이 있다고 할수 없다.

원판결이 참가인들의 원판시 주장사실자체에 의하더라도, 참가인들에게는 본소에서 그들이 청구하는바와 같은 권리가 생길수 없다고 판시한 조치와, 당사자참가인 1이 소외인에 대하여 그리고 당사자참가인 2가 같은 당사자참가인 1에 대하여 각 가지고 있다는 참가인들 주장의 권리는 금전채권이여서, 그 채무자들의 무자력에 관한 주장과 입증이 없는 이사건에 있어서는, 그런 채권의 보전을 위한 대위권행사가 적법시될수 없다는 취지의 판시를 한 조치는 모두 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 잘못이 있다고 할수 없다.

논지는 모두 이유없어 이 상고는 이를 모두 기각하기로 하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1972.4.28.