대구고등법원 2013.7.11.선고 2013노166 판결

(1) 이 사건 각 피해자의 14명 중 13명이 여성임에도 불구하고, 원심은 국민참여재판에서 배심원 7명 중 4명을 여성으로 선정하였고, 공판검사도 여성이어서 불공평한 판단을 할 우려가 있었고, 실제로 재판과정도 불공평하게 진행되어, 그 결과 피고인에게 지나치게 무거운 형이 선고되었다.

(2) 이 사건 각 절도 범행의 수법은 이미 많은 사람들에게 알려진 것이므로 '특수한 수법을 이용한 범행을 반복하여 행한 경우'에 해당하지 않는다. 또한 특정범죄가중처벌등에관한법률에 의한 상습범 가중과 형법상 누범 가중이 적용되었음에도 불구하고, 위와 같은 사유를 양형기준에 따른 가중요소인 특별양형인자로 적용하는 것은 부당하다.

(3) 원심은 압수한 금반지 1개와 순금 목걸이의 일부인 물방울 메달 1개의 환부를 누락하였다.

(4) 원심 판시 각 절도 범행에 대한 적용법조인 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제6항은 그 법정형이 형평에 반할 정도로 지나치게 무거워서 위헌이다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(정역 4년 11월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법률위반 등 주장에 대한 판단

(1) 배심원 구성 등에 관한 주장

개 아래와 같은 사정을 감안하면 국민참여재판으로 진행된 원심의 배심원 선정이 위법하다고 볼 수 없다.

① 원심의 배심원 중에, 국민의 형사재판 참여에 관한 법률(이하 '법률'이라 한다) 제17조 내지 제19조에 해당하는 '배심원으로 선정될 수 없는 사람'이 배심원으로 선정된 바는 없다.

②① 배심원 선정기일에 피고인의 변호인이 참석하여, 법률 제28조에 의한 배심 원후보자에 대한 질문권, 기피신청권, 법률 제30조에 의한 무이유부기피신청권 등 배심 원선정과 관련한 절차적 참여권을 보장받았고, 실제로 배심원후보자 중 3명에 대하여 무이유부기피신청을 하여 이들이 배심원으로 선정되지 않았으므로, 원심의 국민참여재판에서 피고인에게 불리한 배심원후보자를 배제할 기회는 충분히 주어졌다.

③ 공판에 관여하는 검사가 여성이고 이 사건 각 범행의 피해자 중 다수가 여성이라고 하더라도, 이 사건 범행의 내용 등을 고려하면 배심원후보자가 여성이라는 이유만으로 불공평한 판단을 할 우려가 있다고 볼 수 없으므로, 법원이 직권으로 여성인 배심원후보자에 대하여 불선점 결정을 해야 할 사유가 있는 것은 아니다.

(나) 또한 기록상 공판 과정에서 피고인의 방어권이 부당하게 제한되어 위법하다.고 볼 사정도 발견되지 않는다(피고인은 원심의 공판 과정이 불공정하게 진행된 결과 자신이 지나치게 무거운 형을 선고받았다고 주장하나, 원심의 선고형은 국민참여재판으로 진행되지 않은 파기환송 전 원심1)이 선고한 징역 5년의 형보다 가벼운 것이다). (다) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

(2) 가중요소인 뚝별양형인자의 적용에 관한 주장가 절도죄에 관한 양형기준에 의하면 '피해품의 물색 또는 피해품에 대한 점유의 취득· 운반에 있어서 단순히 감시소홀 등을 이용한 것이 아니라 일정한 수법이나 기술 등을 이용한 경우'에는 '특수한 수법을 이용한 경우'에 해당한다. 원심 판시 이 사건 각 절도 범행이 '점유의 취득· 운반에 있어서 일정한 수법을 이용한 것'임은 명백하고, 피고인이 이와 같은 방법을 이용해서 위 각 절도 범행을 반복한 이상 위 가중요소인 특별양형인자에 해당한다고 판단된다. 내 또한 양형기준은 법률상 피고인에게 선고가 가능한 형(처단형)의 범위 안에서 피고인에게 실제로 선고할 형(선고형)을 정하는 데 참고하는 기준일 뿐이고, 위 처단형 자체를 가중하는 것은 아니므로, 위와 같은 특별양형인자를 반영한 양형기준의 적용으로 인하여 피고인의 주장과 같이 중복하여 지나지게 형이 가중된다고 볼 수는 없다.

(다) 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

(3) 압수물 환부에 관한 주장

기록에 의하면 압수된 금반지 1개와 순금목걸이의 일부안 물방울 메달 1개가 함께 보관되고 있다가(수사기록 260면), 2012. 4. 26.경 피해자 R에게 가환부된 사실이 인정되므로, 이를 판결로써 환부할 사유는 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

(4) 적용법조에 대한 위헌 주장

특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특가법'이라 한다) 제5조의4 제6항(이하 "이 사건 법률조항'이라 한다)은 형법상 누범과 달리 그 형의 단기를 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 전범과 후범이 모두 고의범으로서 특가법에 의하여 가중 처벌되는 상습절도 범죄(이하 '특가법상 상습절도'라 한다)라는 관련성을 가지고 있고, 특히 전범의 요건으로 특가법상 상습절도로 2회 이상의 실형을 선고받을 것을 요구하고 있어 형법상의 누범조항보다 그 요건을 엄격히 하고 있으며 이로써 전판결의 경고가 실질적으로 동일한 범죄를 억제할 것을 명하는 기능을 하는 경우에만 적용된다고 보여지므로 형법상의 누범에 비하여 그 비난가능성이 더 크다고 할 수 있다. 그러므로 형법상 누범과 별도로 형의 단기를 2배 가중하여 처벌하더라도 책임에 비하여 지나치게 과한 형벌이라 할 수 없다. 또한 상습절도는 날이 갈수록 그 범행수법이 지능적이고 대담해지고 있고, 범행 도중 강도·강간·살인의 범행으로 돌변할 위험성이 높아 엄벌의 필요성이 있는 점, 그 중 특가법상 상습절도로 2회 이상 실형을 받은 전력이 있음에도 그 형의 집행 종료 또는 면제 후 3년 내에 다시 동일한 죄를 범한 자에 대하여는 고도의 사회적 비난이 가능하고 이들로부터 사회를 방위하고 엄벌을 통해 그 제범을 방지하고자 하는 이 사건 법률조항의 입법목적 등을 고려한다면 이 사건 법률조항이 특가법상 상습절도죄에 정한 형의 단기를 2배 가중하여 처벌하도록 규정하고 있다는 이유만으로 헌법상 과잉금지의 원칙을 벗어난 파임형별이라 할 수 없다(헌법재판소 2008.11.27. 선고 2006헌바94, 2007헌바19 결정 참조).

따라서 이 사건 법률조항이 헌법상의 과잉규제금지 원칙, 비례의 원칙, 평등권, 재판권에 반한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

나. 양형부당 주장에 대한 판단

피고인이 자신의 범행을 인정하면서 뉘우치고 있는 점, 출소 후 사회 적응에 실패하고 생계가 곤란한 와중에 이 사건 각 범행을 저지르게 된 것으로 보이는 점, 절도피해품 중 일부는 피해자들에게 환부 내지 가환부된 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

반면에 피고인은 동종의 절도 등 범죄로 여러 차례 처벌을 받은 전력이 있고, 특히 2008. 10, 9. 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 징역 3년 6월의 실형을 선고받아 2011. 12. 25. 그 형의 집행을 종료하였음에도 불구하고, 그로부터 10일도 채 지나지 않은 때부터 다시 동종의 이 사건 각 절도 범행 등을 반복하였다. 따라서 피고인이 자신의 주장과 같이 출소 후 사회적응을 위해 최선의 노력을 다하였는지는 의문이다. 이 사건 각 범행은 시골에 기주하는 연로한 노인들을 상대로 12차례에 걸친 절도와 2차례의 사기를 저지른 것으로 그 비난가능성이 크고, 수법도 계획적이고 지능적인 것이다. 피고인이 피해자들과 합의하지 못하였고, 공탁 등의 방법으로 피해회복이 이루어진 사정도 발견되지 않는다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다.

이러한 점을 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 보면, 원심이 국민참여재판에서 배심원들의 의견을 참고하여, 양형기준에 따른 권고형의 범위에서 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다고 안정되지 않는다.

3. 결론

그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.