2014노329 직권남용권리행사방해

A

피고인 및 검사

진을종(기소), 김윤용(공판)

AR법무법인, 담당변호사 AS

법무법인 AT, 담당변호사 AC

전주지방법원 정읍지원 2014. 3. 18. 선고 2013고단489 판결

2014. 8. 13.

원심판결을 파기 한다. 피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 및 그 변호인

1) 사실오인 내지 법리오해

가) 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위들은 모두 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항이 아니라, H군수의 권한에 속하는 사항들이고, 실제로 위 행위들을 한 주체는 피고인이 아니라 H군수이디로, 피고인이 '직권을 남용하였다고 볼 수 없다.

나) H군수와 농어촌공사 H지사 지사장 사이에 전북 J 소재 K공사에 관하여 체결된 일괄위수탁계약은 강행법규를 위반한 무효인 계약이므로, 이 사건 계약을 합의해지 한 것은 '의무 없는 일을 행하게 한 것'에 해당하지 않고, 피고인은 담당 공무원으로서 정당한 법해석에 따라 이 사건 계약의 위법성을 지적한 것에 불과하므로 피고인의 행위를 직권의 '남용'이라고 볼 수 없으며, 나아가 피고인에게 직권남용의 범의도 인정되지 않는다.

다) 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위와 농어촌공사 H지사의 계약 포기(또는 합의해제) 사이에 인과관계가 존재하지 않는다.

2) 양형부당

피고인에 대한 원심의 형(징역 1년에 집행유예 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인에 대한 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지

피고인은 2010. 9.경 H군 해양수산과 I에서 전북 J 소재 K공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)의 주무계장으로 일하게 되었다. H군은 2010. 6. 24.경 이 사건 공사를 농어촌공사 H지사(이하 H지사'라 한다)에 일괄위탁하여 진행하기로 하는 계약(이하 '이 사건 위탁계약'이라 한다)을 체결하였다. H군은 위 위탁체결 과정에서 H지사와 사이에 양당사자 사이에 이의가 생기는 경우 보조금 지급자인 국토해양부의 결정에 따라 문제를 해결하기로 하였다. H지사는 2010. 7.경 조달청을 통한 전자입찰의 방식으로 이 사건 공사를 발주하였고, 전주 소재 L이 이 사건 공사를 수주 받았다. 피고인은 2010. 12.말경 H지사 직원으로, 이 사건 공사 감독입무를 담당하고 있던 M에게 이 사건 공사를 H지사에 위탁 시행 시킬 아무런 법적근거가 없으니, 이 사건 공사를 포기할 것을 요구하였다. 피고인은 위 M로부터 "이 사건 위탁계약 체결 과정에서 이미 법무법인 N를 통해 법률적 검토를 마쳤고, H군도 이미 이를 확인한바 있다. 보조금 지급자인 국토해양부도 H지사에서 이 사건 공사를 진행하는 것에 이의제기를 하지 않았으니, 국토해양부에 확인해 달라"라는 취지의 말을 하였다. 그러나 피고인은 국토해양부에 전혀 질의하지 않고, 별도의 법률적 자문을 구하지 않는 등 합리적 이유 없이 이 사건 공사는 국가위임사무로서 H군수가 H지사장에게 다시 위임하기 위한 법률적 근거가 전혀 없으니 이 사건 위탁계약은 파기되어야 한다는 주장을 계속하였다. 피고인은 2011. 1.경 H군에 찾아온 M에게 H지사를 대행사업자로 위탁하여 진행하는 예산을 전혀 편성하지 않았고, H군 해양수산과에서 이 사건 공사를 직접 진행하는 것으로 예산을 편성하였으니 이 사건 공사를 포기하라고 다시 요구하였다. M은 피고인으로부터 H군수의 결재까지 끝나 위와 같이 예산을 편성하였다는 말을 듣고, 더 이상 이 사건 위탁계약을 유지할 수 없다고 판단하였고, 이에 H지사로 돌아와 0 팀장, P 지사장 등에게 피고인의 위와 같은 요구를 전달하였다. H지사는 매년 자신에게 공사를 위탁하여 상당한 매출을 올려주는 H군의 요구를 부득이 따를 수밖에 없다는 결론에 이르게 되었다. 피고인은 2011. 2.경 H지사에 직접 찾아와 H지사가 스스로 공사를 포기하는 내용으로

공문을 보내주고, 해지 형식도 합의해지의 형식을 취해 줄 것을 요구하였고, O 등은 "합의해지에는 동의한다. 다만, H군에서 먼저 공문을 보내면, 그에 따르는 내용의 공문을 보내겠다"라고 말하였다. 피고인은 2011. 3. 10.경 H지사에 이 사건 위탁계약을 합의에 의해 해지하겠다는 의사를 통보하였다. H지사는 2011. 3. 17.경 피고인의 위와 같은 요구에 따라 합의에 의한 이 사건 위탁계약 해지 질차를 진행하겠다는 취지의 공문을 H군에 보내게 되었다.

이로써 피고인은 직권을 남용하여 H지사로 하여금 이 사건 위탁계약을 포기하도록 하는 등 의무 없는 일을 하게 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, 그 채택의 증거들을 종합하여 ① 피고인이 이 사건 위탁계약과 관련하여 하자를 치유하거나 계약을 그대로 유지시키는 방향에 대해서는 아무런 검토도 하지 않았던 점, ② 피고인이 이 사건 위탁계약의 법률적 근거가 있는지 나아가 H지사가 사업시행자로서의 자격이 있는지에 대해서 어떠한 법률적 질의 내지 자문도 구하지 않았던 점, ③ 피고인이 진정으로 이 사건 위탁계약의 법률적 근거가 없고 H지사가 사업시행자로서의 자격이 없다고 판단하였다면, H지사에 이 사건 위탁계약이 법령에 위배되어 무효라고 통보하거나 해지권을 행사하는 등의 방법으로 계약을 파기하여 공사를 회수해오면 되었을 것인데 H지사의 반발에도 불구하고 약 2개월 이상 동안 계속해서 종용하여 결국 해지에 관한 의사표시를 받아내었던 점, ④ 피고인이 H지사로부터 해지에 관한 의사표시를 이끌어내는 과정에서 H지사가 반발하자 "이미 내부적으로 군수의 결재를 득했고, 2011년도 H지사에 줄 예산도 편성하지 않았다"는 취지로 말했던 점, ⑤ 피고인이 2011. 2. 말경 H지사 사무실로 직접 찾아가 H지사 측에서 이 사건 위탁계약을 스스로 포기하는 내용의 공문을 보내달라고 요구하였던 점, ⑥ 피고인이 H지사로부터 합의해지 형식으로 이 사건 공사를 회수해 온 다음 H지역 건설업체로 하여금 공사를 하도급 받을 수 있도록 하기 위하여 L과의 공사계약 체결을 미루고 나아가 종기 없는 공사중지처분도 하였던 것으로 보이는 점 등을 인정한 다음, 위와 같은 사정들에 비추어 볼 때 피고인은 H지사와 이 사건 위탁계약의 해지에 관한 협의를 진행하기 이전에 이미 내심으로 H지사가 스스로 이 사건 공사를 포기하도록 하는 방식으로 공사를 회수해오기로 결정하였던 것으로 보이고, 이를 그대로 관철하기 위하여 H지사에 이 사건 위탁계약에 아무런 법률적 근거가 없으며 H지사가 사업시행자로서의 자격이 없다는 것을 명분으로 내세운 다음 H지사가 이에 반말하자 "내부적으로 이미 군수의 결재를 득했고, 2011년도 예산도 편성하지 않았다"고 말하는 등의 방법으로 압박하여 결국 H지사로 하여금 이 사건 공사를 포기하게 한 것으로 봄이 상당하고, 피고인의 이와 같은 행위는 공무원이 직권의 행사에 가탁하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우에 해당한다는 이유로, 피고인에게 유죄를 선고하였다.다. 당심의 판단

1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 '직권의 남용'이란 공무원이 '일반적 권한'에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 공무원의 직무행위가 그 목적 및 그것이 행하여진 상황에서 볼 때의 필요성 상당성 여부, 직권행사가 허용되는 법령상 요건을 충족했는지 등 제반 요소를 고려하여 결정하여야 한다. 그리고 어떠한 직무가 공무원의 일반적 권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상의 근거가 필요하지만, 명문이 없는 경우라도 법. 제도를 종합적, 실질적으로 관찰해서 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석 되고, 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 '일반적 권한에 포함된다고 보아야 한다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도1739 판결 등 참조).

2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 ① 이 사건 위탁계약 해지에 관한 업무가 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항일 것, ② 피고인이 그 권한을 이용하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하였을 것, ③ 상대방이 법률상 의무 없는 일을 하였을 것, ④ 피고인의 직권남용 행위와 상대방이 법률상 의무 없는 일을 하게 된 결과 사이에 인과관계가 인정될 것, ⑤ 피고인에게 직권을 남용한다는 점 및 상대방에게 의무 없는 일을 하게 한다는 점에 관한 인식이 있을 것의 모든 요건들이 충족되어야 한다.

3) 먼저 이 사건 위탁계약의 해지에 관한 권한이 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항인지(위 ① 요건)에 관하여 보건대, 이 사건 위탁계약의 체결 및 해지에 관한 결정권한은 H군수에게 있는 것이지 주무계장에 불과한 피고인에게 있다고 볼 수는 없으나, 이 사건 위탁계약의 적법성에 관하여 법적인 검토를 하고 만일 위 계약에 법적인 문제가 있을 경우 이에 대한 해결방안을 강구하여 보고서를 기안한 후 상급자에게 보고하여 결재를 받는 등의 업무는 피고인의 직무에 속한다 할 것이고, 피고인이 실무 담당자로서 가장 구체적이고 실질적으로 이 사건 위탁계약을 검토하는 사람이어서, 만일 피고인이 권한을 남용할 경우에는 H지사장으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 행하게 하기에 충분하다고 인정할 수 있으므로, 이 사건 위탁계약의 해지에 관한 권한은 피고인의 일반적 직무권한에 속하는 사항으로서 남용의 대상이 될 수 있다.

4) 다음으로 피고인이 그 권한을 이용하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하였다고 인정되는지(위 요건)에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들 및 당심 증인 AB, P의 각 증언에 의하면, ① 2010. 12.경 피고인이 이 사건 위탁계약에 법적 근거가 없다는 내용의 검토보고서를 작성하여 AU 과장(2011. 2. 초경까지 H군 해양수산과 과장으로 근무) 및 H군수 AB(이하 'H군수'라 한다)에게 위 내용을 보고한 사실, ② H지사 직원인 0(2011. 1.경부터 H지사 Z팀장으로 근무) 등이 2011. 1.경 이 사건 위탁계약에 법적 문제가 없다고 주장하면서 H군청에 직접 찾아가 피고인을 만났는데, 피고인은 0 등에게 “민간대행사업 보조금 예산을 편성하지 않고, 우리가 자체적으로 사업을 시행하기 위하여 국토해양부로부터 배정받은 사업보조금을 K사업 보수비로 편성하였다"고 하면서 이 사건 위탁계약의 포기를 요구한 사실, ③ H군수가 2011. 2. 14. H지사장 P(2011. 1.경부터 2011. 12.경까지 H지사장으로 근무, 이하 'H지 사장'이라 한다)에게 이 사건 위탁계약 시행자 지위 관련 문제점에 대한 협의를 위하여 2011, 2. 15.자 회의에 참석하여 줄 것을 요청하는 공문을 보낸 사실, ④ H군에서는 피고인, Q 과장(2011. 2.경부터 H군 해양수산과 과장으로 근무) 등이, H지사에서는 M(2010. 7.경부터 2010. 12.경까지 H지사 Z팀장으로 근무) 등이 위 2011. 2. 15.자 회의에 참석하였는데, 회의 결과 H군은 H지사와의 원만한 협의를 통하여 이 사건 위탁계약 협약해지 등 이 사건 위탁계약에 존재하는 하자를 치유하는 방안을 강구하기로 결론을 내린 사실, ⑤ 피고인이 2011. 2. 말경 H지사에 찾아가 M, O 등에게 이 사건 위 탁계약 해지 공문을 보내달라고 요구하였으나, H지사에서는 이를 거절하고 H군에서 먼저 해지 공문을 보내면 이에 응하겠다고 한 사실, ⑥ 피고인은 2011. 3. 9.경 이 사건 위탁계약에 법적 문제가 있으므로 당사자간 협의에 의한 '협약 해제(해지)'로 사업정상화를 도모해야 한다는 내용의 보고서를 작성(기안자가 S로 되어 있으나 실제 작성자는 피고인이다)하여 Q 과장, AV 부군수 및 H군수의 결재를 받았고, H군수는 2011. 3. 10.경 H지사장에게 이 사건 위탁계약을 협의에 의하여 해지하기 위한 절차에 관한 공문을 보낸 사실, ⑦ 위 공문을 받은 H지사장이 H군수에게 찾아가 이 사건 공사를 계속하게 해 달라고 부탁하였으나 H군수는 이를 거질한 사실, & H지사장은 2011. 3. 17.경 H군수에게 이 사건 위탁계약 해지에 응하겠다는 취지의 공문을 보낸 사실, ④ H군수는 2011. 3. 24.경 H지사장에게 이 사건 위탁계약을 협의에 의하여 해지하고, 그 후속절차를 이행할 예정이라는 내용의 공문을 보낸 사실을 인정할 수 있고, 위와 같은 사실관계에 더하여 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ㉠ 피고인이 이 사건 위탁계약의 해지를 추진하는 과정에서 내부적으로 과장, 부군수, 군수 등의 결재를 받았을 뿐 아니라, H군수에게 직접 대면보고를 하는 방식으로 진행하였고, 모든 공식적인 절차가 H군수 명의로 이루어진 점, ㉡ 특히 M, O 등이 이 사건 위탁계약을 포기하게 된 결정적인 이유라고 진술하였던 예산 편성 문제에 대하여는 일개 계장에 불과한 피고인에게 결정 권한이 전혀 없다고 보이는 점, ㉢ 이 사건 위탁계약 해지 방식 역시 대책회의 결과 당사자 사이의 협의를 통하여 합의해지 방식으로 하기로 결정된 것이지 피고인 개인의 의견이 아닌 점, ㉣ 피고인이 이 사건 위탁계약 해지를 요구하면서 H지사 직원 등에게 부당하게 압력을 가하거나 위 계약을 해지하지 않으면 불이익을 당하게 될 것이라는 암시를 주는 언동 등을 한 것으로 보이지 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공소사실에 나타난 피고인의 행위는 모두 H군수에게 보고 내지 결재를 거친 내용을 H지사 측에 피력한 것에 불과하여 이를 피고인이 그의 권한을 이용하여 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 한 것이라고 인정하기 어렵다. 또한, 피고인이 법률전문가 또는 국토해양부에 의견을 묻는 등의 추가적인 검토 절차를 거치지 않은 채 개인적인 의견만으로 보고서를 작성한 행위에 대하여는, 피고인에게 그의 미비한 업무처리를 탓할 수는 있다 하더라도, 그의 검토 의견이 명백하게 잘못된 것이라고 인정되지 않는 이상, 그것만으로 피고인이 실질적, 구체적으로 위법·부당한 행위를 하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

5) 나아가, 설령 피고인이 H지사 직원 등에게 이 사건 위탁계약 해지를 요구한 행위가 피고인의 지위에서 통상적으로 허용되는 업무수행의 범위를 벗어나 부당하게 H지사장을 압박하는 정도에 이르렀다고 본다 하더라도, 그 행위와 H지사장이 이 사건 위탁계약 해지에 동의하였다는 결과 사이에 인과관계가 인정되는지(위 4 요건)에 관하여 보건대, 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 G H지사장은 계장인 피고인의 일방적 요구에 응하여 이 사건 위탁계약을 포기한 것이 아니라, H군 이 공식적으로 이 사건 위탁계약 해지를 요구하는 공문을 보내오자, H군과 좋은 관계를 유지하기 위하여 이를 받아들이기로 결정한 것이라고 봄이 상당하고, 특히 위 공문을 받은 후 H지사장이 H군수를 찾아가 기관장 대 기관장의 입장에서 이 사건 위탁계약을 유지하여 줄 것을 요청하였으나 거절당한 것이 이 사건 위탁계약 해지에 응하기로 한 결정적인 원인이 된 것으로 보이는 점, Ⓒ H지사장, M, 0의 수사기관 및 법정에서의 진술을 모두 살펴보아도 피고인이 H지사 직원 등에게 이 사건 위탁계약 해지에 응하지 않으면 향후 H군이 시행하는 다른 사업을 위탁받음에 있어서 불이익이 있을 수 있다는 취지의 언동을 한 적은 없는 점, Ⓒ 이 사건 공사를 위탁받는 것이 H지사에 상당히 중요한 의미를 가진다는 H지사장 등의 진술에 비추어 볼 때 H지사 입장에서도 피고인이 이 사건 위탁계약의 위법을 문제 삼은 이후 그 위법 여부에 관하여 나름대로 검토를 하였을 것으로 보이고, H군 측에서 국토해양부에 질의하거나 법률전문가에게 법률 자문을 구하지 않는다면 스스로 위와 같은 조치를 취할 수도 있었을 것임에도, 기존에 이 사건 공사의 실시설계와 관련하여 법무법인 N로부터 받았던 자문 내용을 H군에 제출한 것 이외에는 별다른 조치를 취하지 않았는바, 이는 H지사에서도 어느 정도 이 사건 위탁계약에 문제가 있을 수 있다고 생각하였기 때문인 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피고인의 행위와 H지사의 이 사건 위탁계약 해지 동의 행위 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

6) 따라서 나머지 요건에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인에게 직권남용권 리행사방해죄를 적용하여 처벌할 수 없다 할 것임에도, 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 있고, 이를 지적하는 취지의 피고인 및 그 변호인의 위 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 있다.

3. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

무죄 부분

이 사건 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 앞서 2.가.항에서 살펴본 바와 같이 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다.

재판장판사최규일

판사차호성

판사정서현