원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 ⑴ 근로 기준법위반 및 근로자 퇴직 급여 보장법위반의 점에 대하여 ㈎ E은 피고 인과 사이에 근로 관계로서의 종속성이 없었으므로 근로자에 해당하지 아니한다.

㈏ 피고인은 E 과 사이에 매월 400만 원의 퇴직금을 월 급여에 포함해서 선지급하기로 약정하여 E에게 위 퇴직금을 포함한 월 급여 2,500만 원을 지급하였다( 이하 ‘ 이 사건 퇴직금 분할 지급 약정’ 이라고 한다). 따라서 E에 대한 평균임금을 산정함에 있어 위 퇴직금 상당액 400만 원이 공제되어야 하고, 피고인은 이 사건 퇴직금 분할 지급 약정에 따른 월 급여를 지급함으로써 E에 대한 퇴직금을 이미 지급하였다고

봄이 상당하다.

⑵ 사기의 점에 대하여 피해자 H는 당시 피고인과 피고인이 운영하던

D 치과 병원의 자금 사정이 좋지 않다는 점을 알고 서도 2억 원을 투자 하여 피고인과 동업으로 K 치과를 개설하여 운영한 것이다.

또 한, 피고인이 위와 같이 개설된 K 치과를 계속 운영하였다면 피해자에 대한 투자금 2억 원을 충분히 변제할 수 있었음에도 피해자가 2013. 12. 24. 경 임의로 K 치과를 폐업하여 이를 변 제하지 못하게 되었다.

따라서 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 피해자를 기망하여 차용금 명목으로 2억 원을 편취한 사실이 없다.

나. 양형 부당 제 1 심의 형( 징역 2년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단( 공소장 변경) 검사는 항소심에 이르러 이 사건 근로 기준법위반 및 근로자 퇴직 급여 보장법위반의 점에 대한 공소사실 중 “ 임금 75,686,667 원 및 퇴직금 39,200,560원” 부분을 “ 임금 59,020,000 원 및 퇴직금 32,867,349원 ”으로 변경하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가 하여 그 심판대상이 변경되었다.

위...