1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 정읍시 C 전 3,190㎡의 소유자이고, 그 지상 일부에는 피고의 큰아버지 부부와 피고 아버지 D의 분묘가 있다

(D는 2003. 5. 20. 사망). 나.

피고는 D의 차남으로 피고 큰아버지 부부의 자녀 및 피고의 형은 모두 생존해 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고 주장에 대한 판단

가. 주장의 요지 피고는 원고의 토지 지상에 설치된 D 등 분묘에 대한 관리처분권자로서 그 토지 소유자인 원고에게 토지를 인도하고 분묘 등 지상물 등을 철거할 의무를 부담한다.

나. 판단 임야의 소유권에 터잡아 분묘의 철거를 청구하려면 분묘의 설치를 누가 하였건 그 분묘의 관리처분권을 가진 자를 상대로 하여야 할 것이고, 구 관습법상 종손이 있는 경우라면 그가 제사를 주재하는 자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 일반적으로 선조의 분묘를 수호ㆍ관리하는 권리는 그 종손에게 있다고 봄이 타당하다

(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 참조). 따라서 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이에 협의에 의해 정하여야 한다는 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결은 위 판결 선고일 이전에 제사용 재산의 승계가 이루어진 경우에 적용이 없다.

그런데 피고는 D의 차남으로 보일 뿐, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 분묘의 관리처분권자임을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.