제1심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6개월에 처한다.

피치료감호청구인을 치료감호에...

1. 검사 항소이유의 요지(법령위반) 오토바이의 시동을 켜고 끌 때 사용하는 열쇠 그 자체가 아니더라도 키 박스에 넣을 수 있는 다른 도구 등으로 오토바이의 시동을 켜고 운전해 갈 수 있는 방법이 여러 가지가 있다.

따라서 피고인이 다른 열쇠로 오토바이의 시동을 켤 수 있다고 인식하였더라도 일반인의 입장에서는 절도죄의 법익침해의 위험성이 있다고 보아야 하므로 피고인의 행위는 절도죄의 불능미수에 해당한다.

그런데도 피고인의 행위가 절도죄의 불능범에 해당한다는 이유로 피고인의 절도미수 부분에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결에는 형법 27조에 정해진 위험성의 해석적용을 그르쳐 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 이 부분 공소사실의 요지 피고인은, 2019. 4. 2. 20:10 무렵 서울 강북구 D건물 지하주차장에서 주차된 피해자 E 소유인 번호판 없는 ‘Atti 100’ 오토바이를 소지하고 있던 피고인의 집 열쇠를 이용하여 오토바이 키 박스에 넣어 시동을 켜 가져가려하다가 피해자에게 발각되어 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다.

나. 제1심의 판단 제1심은 피고인의 절도미수의 범행은 불능미수에 해당한다고 보기에 부족하고 불능범에 해당한다는 다음과 같은 이유로 이 부분에 대하여 무죄를 선고하였다.

⑴ 불능범의 판단 기준으로서 위험성은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 객관적으로 일반인의 판단으로 보아 결과 발생의 가능성이 있느냐를 따져야 한다

(대법원 2005. 12. 8. 선고 2005도8105 판결 참조). ⑵ 피고인이 피해자 오토바이의 키 박스에 넣어 시동을 걸려고 하였던 것은 피고인의 집 열쇠였으므로 피고인이 오토바이의 시동을 걸어 오토바이를 운전하여 주차장에서 나감으로써 오토바이를...