검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다.

검사가 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것이 허용되는지 여부(소극)

형사소송법 제338조

대법원 1993. 3. 4.자 92모21 결정 (공1993상, 1182) 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결

피고인

피고인 및 검사

변호사 서혜원 외 1인

대구고법 2016. 11. 24. 선고 2016노323 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인의 상고이유에 대하여

원심과 제1심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인에 대한 이 사건 공소사실 중 필로폰 수입으로 인한 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)의 점이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 증거능력 없는 증거를 채택하거나 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

그리고 형사소송법 제383조 제4호 에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 검사의 상고이유에 대하여

검사는 공익의 대표자로서 법령의 정당한 적용을 청구할 임무를 가지므로 반대당사자에게 불이익한 재판에 대하여도 그것이 위법일 때에는 위법을 시정하기 위하여 상소로써 불복할 수 있지만 불복은 재판의 주문에 관한 것이어야 하고 재판의 이유만을 다투기 위하여 상소하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도8249 판결 참조).

검사의 상고이유는 일부 증거의 증거능력을 부정한 원심의 판단에 잘못이 있다는 취지이다. 이는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄를 선고한 원심판결의 주문에 관한 것이 아니고 이유만을 다투기 위한 것임이 명백하여 허용될 수 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김창석 조희대(주심) 박상옥