검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 법이 허용하는 정당한 수단을 선택하지 않고 위 컨테이너를 제3자에게 매각한 점에 비추어보면, 그 수단과 방법의 상당성이 인정된다고 할 수 없고, 긴급하고 불가피한 수단이라고 할 수도 없다.

피고인의 행위는 형법 제20조 정당행위의 요건을 갖추지 못하였음에도 불구하고, 피고인의 행위가 절도의 구성요건에는 해당하나, 정당행위로서 위법성이 조각된다고 판단하여 무죄를 선고한 원심에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2. 판단

가. 관련 법리 형법 제20조에 정하여진 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖춘 경우에는 정당행위에 해당한다

할 것이다

(대법원 2004. 8. 20. 선고 2003도4732 판결 참조). 나.

구체적 판단 1) 위 법리에 비추어 본다. 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인의 행위는 절도에 해당하고, 피고인에게 미필적이나마 절도의 고의가 있었다고 판시하면서도, 피고인이 행위는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하였다. 2) 먼저 구성요건해당성에 대하여 살핀다 검사는 이 부분 원심의 판단에 다투지 아니하였으나, 피고인은 여전히 컨테이너가 피고인의 소유에 해당한다고 주장하므로, 재차 살펴보기로 한다. .

원심 판시의 사정에 더하여, 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피해자는 공사가 끝나면 이 사건 컨테이너를 판매자에게 다시...