원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 이 법원의 심판범위 원심은 이 사건 공소사실 중 ‘ 피고인이 2008. 5. 2. 피해자 I을 기망하여 M을 통하여 6,250만 원을 교부 받아 이를 편취하였다.

’ 는 부분을 무죄로 판단하고 그와 일죄 관계에 있는 나머지 사기의 점만을 유죄로 인정하였는바, 피고인 만이 유죄 부분에 대하여 항소하고 검사는 항소를 제기하지 않았다.

이러한 경우 상소 불가분의 원칙에 의하여 이유 무죄 부분도 유죄 부분과 함께 당 심에 이심되는 것이기는 하나, 이유 무죄 부분은 이미 당사자 간의 공격 방어의 대상에서 벗어 나 사실상 심판대상에서 이탈되었으므로 이 법원이 이 부분을 다시 판단할 수는 없다( 대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결, 대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12934 판결 등 참조). 따라서 위 이유 무죄 부분에 대하여는 원심판결의 결론을 그대로 따르고 당 심에서 따로 판단하지 아니한다.

2. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 내지 법리 오해 1) 공 소제 기가 위법함 이 사건 공소사실과 동일한 사안에 관하여 이미 재정신청이 기각되어 그 결정이 확정된 바 있음에도 그 이후 다른 중요한 증거가 발견되지 않은 상황에서 법원의 공소제기 결정에 따라 공소가 제기되었는바, 이러한 공소제기는 형사 소송법 제 262조 제 4 항 후문에 위반하여 이에 대하여는 공소 기각 판결이 선고되어야 한다.

2) 부작위에 의한 기망행위에 해당하지 아니 함 가) H이 2008. 5. 2. ’ 필리핀 J 자유무역 항 내에 콘도미니엄 등을 개발하여 국내에 분양하는 사업( 이하 ‘ 이 사건 사업’ 이라 한다)‘ 을 수행하는 주식회사 K( 이하 ’K‘ 라 한다) 의 주식 35%를 피해자에게 양도하는 계약( 이하 ’ 이 사건 주식 양도 계약‘ 이라 한다) 을 체결할 때에, 피고인은 H의 가장 납입 사실을 알지 못했다.

반면,...