원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지...

1. 항소 이유의 요지 - 사실 오인 - 피고인은 피해자 앞에서 성기를 꺼내

어 공연히 음란한 행위를 한 사실이 없다.

피해자는 피고인이 성기를 꺼낸 모습을 명확히 보지 못한 상태에서 피고인이 바지춤을 만지는 것을 보고 추측하여 진술한 것에 불과 하고, 피고인이 들고 있던 막대 아이스크림을 성기로 착각하였을 가능성을 배제할 수 없다.

그럼에도 원심은 피고인에게 유죄를 선고 하였는바, 여기에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 직권 판단 직권으로 살피건대, 피고인은 2016. 9. 2. 청주지방법원 충주 지원에서 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄로 징역 6월을 선고 받고 위 판결에 대하여 항소하였으나 청주지방법원에서 2016. 11. 18. 피고인의 항소를 기각하였고, 이에 대하여 피고인이 상 고하였으나 대법원은 2017. 1. 17. 상고 기각결정을 함으로써 같은 날 위 판결이 확정되었는바, 이 사건 범죄사실은 위와 같이 형이 확정된 죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있게 되었으므로, 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려 하여 이 사건 죄에 대하여 형을 정하여야 하므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원 판단대상이 되므로, 먼저 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 원심이 피고인에게 유죄를 선고한 이 사건 공소사실의 요지는 아래와 같다.

피고인은 2016. 3. 28. 11:00 경 인천 부평구 C에 있는 ‘D’ 앞 골목길에서, 그 곳을 지나쳐 건물 안으로 들어가는 E를 보고 골목길을 배회하다가 잠시 후 위 E가 다시 건물 밖으로 나와 골목길을 지나가자...