양도담보권자가 제3채권자에게 그 담보목적물을 다시 양도담보로 제공하는 것이 담보권의 실행인지의 여부

양도담보에 있어서 채권자의 담보권 실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분을 하거나 평가하여 정산을 하는 것이므로 채권자가 그 담보목적물을 제3채권자에게 다시 양도담보로 제공하는 것은 담보권의 이용 내지 활용일뿐 담보권의 실행은 아니다.

민법 제363조

원고 소송대리인 변호사 정보성

피고 소송대리인 변호사 김진완

서울고등법원 1980.4.7. 선고 79나3297 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 금전 등의 대차에 있어 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타의 재산권을 채권자에게 이전하고 채무자가 그 채무를 이행하지 않는 경우에는 채권자가 그 목적물로 부터 우선 변제를 받게되나 채무자가 그 채무를 이행하는 경우에는 목적물을 그 소유자에게 반환하는 소위 양도담보에 있어 채권자의 담보권 실행은 당사자의 약정에 따라 환가처분 하거나 평가하여 정산을 하는 것인 만큼 담보권자인 채권자가 이런 환가 내지 평가를 하지 아니하고 그 담보목적물을 자기의 채권자(제3채권자)에 다시 양도담보로 제공하는 것은 자기의 담보권을 이용 내지 활용하는 것이지 담보권의 실행이라 볼 수 없다고 할 것이다 .

이러한 취지에서 원심판결이 피고가 채무자 소외 1에 대한 채권을 위하여 양도담보로 원고 소유의 본건 토지와 소외 2 소유의 서울 강남구 (주소 생략) 대 1051평을 제공받아 있던 중 피고의 채권자인 소외 3에 대한 채무의 담보로 위 소외 2 소유였던 대지 1,051평을 양도담보로 제공한 사실을 인정하고, 제3채권자에 대한 양도담보 제공으로서는 원고들이 제공한 양도담보에 대한 담보권의 실행이 있었다 할 수 없고 따라서 그로써 담보된 위 소외 1의 채무가 소멸되었다고 볼 수 없다고 한 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 양도담보에 관한 법리오해 있다고 할 수 없다.

2. 기록에 의하면 원고는 피고가 그의 채권자에 대한 양도담보 제공하였다는 사실만을 말하고 그것이 곧 피고가 갖는 양도담보권의 실행이라고 주장하였을 뿐 제3채권자에의 양도담보의 내용 내지 유형이나 그 담보권의 실행여부에 관하여는 아무런 주장도 한 바 없었음이 명백하므로 법원이 굳이 이에 대한 석명 내지 심리를 할 의무나 필요가 있다고 할 수 없으니 이제와서 그런 점에 대한 심리가 없었음을 탓함은 적절한 불복사유라 할 수 없다고 할 것이다.

그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.