가. 가등기담보등에관한법률 시행 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에 있어서 채무자에게 정산요구권이 인정되는지 여부

나. 위 "가"항의 경우 양도담보설정자의 정산금청구권의 소멸시효의 기산점

가. 가등기담보등에관한법률이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에 있어서 채권자는 채무의 변제기가 도과되면 담보부동산의 가액에서 채권의 원리금 등을 공제한 나머지를 채무자에게 반환하고 담보부동산의 소유권을 취득하거나(귀속정산), 담보부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금의 변제에 충당하고 나머지를 채무자에게 반환할 수도 있을 것이나(처분정산), 이는 담보권의 실행을 위하여 채권자에게 부여된 권리이지, 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지는 것은 아니며, 채무자는 변제기가 도과된 이후에도 채권자가 그 담보권을 실행하기 전에는 언제든지 채무를 변제하고, 그 담보목적의 가등기 및 그에 터잡은 본등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이고, 채무자가 채무의 변제에 의한 등기의 말소보다는 담보권의 실행을 원하여 채권자에게 채무를 변제하지 아니한 채 담보권을 실행한 후 그 정산금을 지급할 것을 청구할 수는 없으며, 그러한 요구를 한다고 하더라도 이는 정산절차의 이행을 촉구하는 의미밖에 없다.

나. 양도담보설정자의 정산금청구는 처분정산의 경우에는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 정산금청구권은 담보부동산의 환가시를 시점으로 하여 소멸시효가 진행된다.

민법 제372조[양도담보] , 민법 제166조 제1항

나. 대법원 1991.7.26. 선고 90다15488 판결(공1991,2237)

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 강현중

피고 소송대리인 변호사 강현중

서울고등법원 1993.7.29. 선고 92나50296 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지는 원래 원고들의 공유인데 원고들이 1979.10.25. 피고로부터 금 60,000,000원을, 이자는 월 4푼, 변제기는 1980.5.25.로 정하여 차용하면서, 이 채무의 담보로 피고 명의로 소유권이전청구권가등기를 마치고, "피고는 원고들로 부터 1980.5.25.까지 금 67,200,000원을 수령함과 상환으로 원고들에게 이 사건 토지에 대한 가등기의 말소등기절차를 이행한다. 원고들이 피고에게 위 기일까지 위의 금원을 지급하지 아니할 때에는 원고들은 피고에게 가등기에 기한 본등기절차를 담보의 목적으로 이행하고 담보권실행을 위하여 이 사건 토지를 인도한다"는 내용의 제소전화해를 하였고, 그 후 원고들이 위 변제기까지 위 차용금을 변제하지 못하자 피고는 1981.5.28. 위 화해조서에 의하여 가등기에 기한 본등기를 마치고, 1989.4.26. 소외 1, 소외 2에게 이 사건 토지를 매도하고 소유권이전등기를 하였다는 것이고, 나아가 원심은 이 사건 토지에 관한 피고 명의로의 소유권이전등기는 정산절차를 예정하고 있는 약한 의미의 양도담보의 목적으로 한 것으로 보아야 할 것이므로, 피고는 이 사건 토지를 처분한 당시의 적정가격에서 차용금의 원리금등을 공제한 나머지 금원을 원고들에게 반환할 정산의무가 있다고 판단하고, 원고들의 이 사건 정산금지급청구권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성되는 채권이고, 그 시효기간은 이 사건 피담보채권의 변제기 다음날인 1980.5.26.부터 기산되는 것인데, 원고들이 그때부터 10년이 지나도록 이를 행사하지 아니하였으므로 시효로 소멸하였다는 피고의 주장에 대하여는 채무자의 정산금청구는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로 환가시를 그 시점으로 하여 소멸시효가 기산된다고 보아야 한다는 이유로 배척하였다.

2. 이 사건과 같이 가등기담보등에관한법률(1983.12.30. 법률 제3681호)이 시행되기 전에 성립한 약한 의미의 양도담보에 있어서는 채권자는 채무의 변제기가 도과되면 담보부동산의 가액에서 채권의 원리금등을 공제한 나머지를 채무자에게 반환하고 담보부동산의 소유권을 취득할 수 있고(귀속정산), 담보부동산을 처분하여 그 매각대금에서 채권원리금의 변제에 충당하고 나머지를 채무자에게 반환할 수도 있을 것이나(처분정산), 이는 담보권의 실행을 위하여 채권자에게 부여된 권리이지 채무자가 채권자에게 적극적으로 위와 같은 정산을 요구할 청구권을 가지는 것은 아니라고 할 것이다.

이와 같은 경우 채무자는 변제기가 도과된 이후에도 채권자가 그 담보권을 실행(처분정산이건 귀속정산이건)하기 전에는 언제든지 채무를 변제하고, 그 담보목적의 가등기 및 그에 터잡은 본등기의 말소를 구할 수 있을 뿐이고, 채무자가 채무의 변제에 의한 등기의 말소보다는 담보권의 실행을 원하여 채권자에게 채무를 변제하지 아니한 채 담보권을 실행한 후 그 정산금을 지급할 것을 청구할 수는 없다고 할 것이고, 그러한 요구를 한다고 하더라도 이는 정산절차의 이행을 촉구하는 의미밖에 없을 것이다.

따라서 양도담보설정자의 정산금청구는 처분정산의 경우에는 담보부동산이 환가되어야 비로소 그 권리행사가 가능한 것이므로(당원 1991.7.26. 선고 90다15488 판결 참조), 그 정산금청구권은 담보부동산의 환가시를 그 시점으로 하여 소멸시효가 진행된다고 보아야 할 것이다.

그러므로 같은 취지에서 피고가 이 사건 토지를 소외 1, 소외 2에게 처분한1989.4.26.을 소멸시효의 기산점으로 보아 이 사건 정산금청구권이 시효소멸되지 아니하였다고 본 원심의 조처는 옳고, 거기에 소론과 같이 가등기 담보등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 논지는, 그렇게 되면 채권자가 담보부동산을 처분하지 않고 있으면 채무자는 언제까지나 정산절차를 청구할 수 없고, 채권자는 언제까지나 정산절차를 이행하지 않을 수 있으며, 또 채권자는 아무리 오랜 세월이 지나도 목적물 처분시에 정산의무에서 벗어날 수 없어 부당하다는 것이나, 양도담보의 피담보채권도 소멸시효의 대상이 되고, 피담보채권이 시효로 소멸되면 채무자는 담보의 목적으로 이행된 등기의 말소를 청구할 수 있을 것이므로, 채무자에게 위와 같은 정산청구권을 인정하지 않더라도 채권자는 특별한 사정이 없는 한 언제까지나 정산절차를 이행하지 않을 수 있는 것이 아니고, 채무자에게는 담보부동산이 채권의 원리금을 초과할 경우 그 원리금을 변제하고 담보부동산을 반환받을 수 있는 길이 열려 있는 것이어서 그와 같은 불합리한 결과는 생기지 아니할 것이다.

5. 또 논지는, 약한 의미의 양도담보에 있어 귀속정산형을 인정하지 아니한 원심의 조처가 부당하다는 것이나, 원심의 판단은 이 사건에서의 필요에 의하여 처분정산에 관하여만 언급한 것이지, 약한 의미의 양도담보에 있어서는 처분정산형만 인정되고 귀속정산형은 인정되지 않는다는 취지로 판단한 것이라고 할 수 없다.

따라서 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.