원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인: 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사: 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인과 검사의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄가 여럿 있는 경우에도 판결이 확정된 각 죄 모두가 그 판결 확정 전에 범한 죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다고

보아야 하고, 따라서 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 판결이 확정된 각 죄 모두를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하여야 한다( 대법원 2006. 3. 23. 선고 2005도9678 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도12911 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인은 2015. 2. 12. 수원지 방법원 성남지원에서 횡령죄로 징역 6월을 선고 받았고, 위 판결은 2015. 2. 24. 확정되었다( 이하 ‘ 제 1 전과 ’라고 한다). 2) 피고인은 2015. 7. 9. 수원지 방법원 성남지원에서 절도죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고 받았고, 위 판결은 2015. 7. 17. 확정되었다( 이하 ‘ 제 2 전과 ’라고 한다). 3) 이 사건 범죄와 제 2 전과의 죄는 제 1 전과의 확정일 전인 2014년 경 저질러 졌다.

다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 범죄는 제 1 전과의 죄 및 제 2 전과의 죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로, 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 제 1, 2 전과의 각 죄 모두와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하여야 한다.

그런 데도 원심은 범죄사실의 첫머리에 제 1 전과만을 기재하고, 양형의 이유에서도 제 2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하였다고

볼 만한 설시도 하지 아니하였으므로, 원심판결에는 형법 제 37조 후 단의 경합범에 관한...