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주문
원심판결
중 배상명령신청 각하 부분을 제외한 나머지 부분을 파기한다.
피고인을 징역 1년에...
이유
항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년, 집행유예 2년, 160 시간의 사회봉사명령) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.
가. 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언과 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다( 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2013. 6. 13. 선고 2013도3142 판결 참조). 나. 기록에 의하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.
1) 피고인은 2011. 8. 12. 수원지 방법원 성남지원에서 사기죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년을 선고 받고, 2012. 3. 30. 위 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 1 전과 ’라고 한다). 2) 피고인은 2014. 2. 17. 수원지 방법원 여주지원에서 배임죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고 받고, 2015. 4. 23. 위 판결이 확정되었다( 이하 ‘ 제 2 전과 ’라고 한다). 3) 제 2 전과의 죄의 범행 일은 제 1 전과의 판결 확정 전인 2011. 7. 7. 경이고( 수사기록 제 286 쪽), 이 사건 범죄사실의 범행 일은 제 1 전과의 판결 확정 후인 2013. 6. 18부터 2013. 7. 12. 이다.
다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 범죄사실은 제 2 전과의 죄와 처음부터 동시에 판결할 수 없었다.
그런 데도 원심은 이 사건 범죄사실과 제 2 전과의 죄가 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있다는 이유로 형법 제 39조 제 1 항을 적용하여 제 2 전과의 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고 하였다.
따라서 원심판결 중 배상명령 각하 부분을 제외한 나머지 부분에는 형법 제 37조 후 단의 경합범에 관한 법리를 오해하여...